Головна   Всі книги

з 2. ДОГОВІРНІ ЗОБОВ'ЯЗАННЯ. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

Поняття договору. Для позначення договору римляни використали слово «контракт» (contractus), на відміну від «пакту» (pactum) як терміну більш широкої значущості, розрахованого HeJ тільки на договори, але і на будь-які угоди взагалі.

Коли товарний оборот досяг розмаху, що був слідством зародження і розвитку капіталістичного способу виробництва, який потребує гранично спрощених юридичних форм циркуляції товарів, силу договору придбало і проста угода, довершена з юридично направленими цілями. Економіка Древнього Рима навіть на самому висхідному етапі свого руху потреби в цьому не випробовувала. Відповідно і римські джерела відносили до договорів не всякі, а лише певним чином виражені угоди, висновок яких супроводився традиційною символікою в одних випадках і інакшими діями або зазделегідь предустанов-,

92

ленними словами в інших. Там, де подібні умови не дотримувалися, ті, що відбулися угоди оголошували не договорами (контрактами), а юридично не захищеними, зі слів римських юристів, голими, пактами (pacta nuda). Але, як говорив Ульпіан і як вважалося в Древньому Римі загальновизнаним, голі пакти зобов'язань не створюють (nuda pactio obligationem non paret).

Викладене правило, що спочатку проводилося з найсуворішою неукоснительностью, впоследствии1подверглось деякому пом'якшенню, Виділяється ціла група контрактів, що укладаються шляхом простого, бесформального угоди. З'являються також окремі пакти, забезпечені юридичним захистом і названі «одягнутими пактами» (pacta vestita) в протилежність голим пактам (pacta nuda), які таким захистом не користувалися. Незважаючи, однак, на відому коректива, вододіл між пактами і контрактами так і не був усунений повністю, назавжди залишивши незгладимий слід в нормах римського права.

У тих же випадках, коли угода, що відбулася як контракт або юридично захищений пакт придбавала силу договору, його дія могла носити або односторонній, або взаємний "(синналагматический) характер.

Односторонній договір управомочивает одного і зобов'язує іншого контрагента, а внаслідок цього перший виступає як лише боржник і другої як тільки кредитор. Подібним образом відношення мжду сторонами складалися, наприклад, при так званої стипуляцйи, коли укладення договору виявлялося №тому, що одне обличчя у встановленій формі питало, чи зобов'язується друга особа здійснити певні дії, на що останнє також у встановленій формі відповідало ствердно. У результаті стипуляцион-ний питання, що задавало ставало кредитором, а що відповідав на - нього - боржником.

Інакші наслідки викликалися договором синналагматиче-ским, кожний учасник якого, придбаваючи як права, так і обов'язки, виступав одночасно в якості і кредитора, і боржника. При цьому треба розрізнювати довершену і незавершену синналагму. Довершена синналагма властива договорам, що придбавають двосторонню дію вже з моменту їх висновку. Такий, наприклад, договір купівлі-продажу, з самого початку що зобов'язує продавця передати річ, але упра-вомочивающий його на отримання купованої ціни, як і, з іншого боку, що зобов'язує покупця сплатити куповану ціну, але управомочивающий його вимагати передачі речі. Незавершена синналагма властива договорам, що спершу виявляється лише в односторонній дії, а потім що придбаває взаємну спрямованість. Вона спостерігається, наприклад, в договорі доручення, по якому спочатку повірений лише зобов'язується здійснити доручені йому дії, а довіритель

93.

має право вимагати їх здійснення, але якщо це пов'язано з якими-небудь витратами, то після того, як вони будуть зроблені, повірений придбаває право на компенсацію витрат, а довіритель виявляється зобов'язаним до їх відшкодування.

Неважко помітити, що синналагматические договори, опосредствующие зустрічні дії своїх контрагентів, придатні в більшій мірі до обслуговування товарно-грошового обороту, чому договори односторонні,- в процесі виконання яких встречность дій, що здійснюються не спостерігається. У цьому і знаходить своє пояснення той факт, що древнейшие договори римського рабовласницького суспільства всі без виключення були договорами односторонніми. Формування синналагмати-ческих договорів відноситься до більш пізнього часу, коли серйозні зсуви, що відбулися в економіці Рима, вивели її з натурально-патріархального стану, а на зміну одиничним товарним операціям прийшло масове їх поширення. Якщо в нових історичних умовах і конструюються деякі односторонні договори, що раніше не зустрічалися, то тільки у вигляді найрідшого виключення і лише в міру їх приспособленности до тих же потреб, які викликали до життя договори синналагматические. /

Структура договору. Договір складається з певних елементів, в своїй сукупності створюючих. його структуру. Римляни поділяли їх на дві групи: елементи істотні і випадкові.

Істотні (essentialia)-це такі елементи, без яких немає і самого договору. Джерела римського права до числа істотних елементів відносять угоду сторін, об'єкт договору і его1основание.

Соглашеяме-. -передбачає участь в його виробітку декількох, але принаймні не менш двох осіб. Воно досяжне, лише коли виробляючі його обличчя приходять до домовленості з приводу співпадаючих (ідентичних) умов. Римські юристи тому визначали його як прийняту двома або декількома особами угоду з приводу одного і того ж (duorum pluriumve in idem placitum consensu). Зрозуміло, що виявлення волі однією особою (pollicitatio) не утворювало угоди, а тому і не було здібно породити зобов'язання. Відступи від цього правила допускалися лише в трьох випадках: перший з них, т. е. обіцянка перед богом, що застосовувалася з древнейших часів; другий - обіцянка перед державою, особливо широко поширена в імператорському Римі; третій, практично найбільш істотний,- публічна обіцянка нагороди, т. е. обіцянку видати її будь-якому, хто відгукнеться на заклик здійснити певну дію {знайде загублену річ, заримує збіглого раба і т. п.).

Угода вважалася такою, що відбулася, якщо пропозицію укласти договір, що виходило від однієї особи, приймалося іншим. Але переговори про укладення договору могли вестися

94

їх учасниками як в безпосередньому спілкуванні один з одним, так і через посланця або листами (per nuntium vel epi-stulam). При безпосередньому спілкуванні тільки немедленное-прийняття пропозиції робило угоду таким, що відбулося. Коли ж переговори велися поза безпосереднім спілкуванням між їх учасниками, юридичної сили не придбавало лише. таке прийняття пропозиції, яке було довершене після того, як обличчя, що зробило пропозицію, відкликало його.

Для придання угоді правової значущості було потрібен, щоб воно було пов'язане з серйозними намірами його учасників, а не здійснювалося для вигляду, жарту ради (jocandi causa) і т. п. Виходячи з властивого рабовласницькому світогляду зарозумілого погляду на труд Варрон, наприклад,. затверджував, що угода, по якій вільна людина обяеуется виступити як артист в театрі, могла братися тільки в жарт і тому не здатна було викликати які-небудь юридичні наслідки. Навпаки, коли початкова угода (наприклад, про продаж) укладалася всерйоз, то, хоч би по тих або інакших мотивах воно і було прикрито іншою, чисто маскувальною угодою (наприклад, про дарування), на юридичну силу домовленості, що дійсно відбулася ця обставина ніякого впливу не надавало.

У той же час не можна випускати з уваги, що, розглядаючи угоду як істотний елемент договору, римське право звичайно не допускало створення зобов'язань за допомогою одних тільки голих угода. Тому кожний раз, коли в зв'язку з договором говорять про угоду, мовчазно передбачається, що воно або убрано в необхідну форму, або входить в число юридично визнаних бесформальних угод.

Крім нестач форми, угода могла страждати і деякими іншими вадами, що позначалися на його юридичній силі. Є у вигляду вади, що відносяться до суб'єктів і до формування угоди.

По субъектному ознаці недійсними появлялися угоди рабів, а коли їх укладав раб, наділений пекулием, то учасником таких угод вважався не раб, а його пан. Аж до прийняття Укладення Юстініана на юридичній силі угод перегринов відбивався дуалізм римського права: залишаючись нікчемними в рамках jus civile, вони отримували захист зі сторони jus gentium. Нікчемними були всі без вилучення угоди, укладені з душевнохворими і з дітьми у віці до 7 років. Діти старше за 7 років і особи, оголошену марнотратниками, за загальним правилом могли укладати лише угоди, внаслідок яких вони ставали кредиторами, але не боржниками. Аналогічне правило діяло відносно жінок, поки не був скасований інститут опіки, що встановлювалася над обличчями жіночої статі.

95

По характеру їх формування недійсними могли бути визнані угоди, укладені під впливом помилки, загрози, обману.

Помилка (error) робила угоду юридично хибною, якщо воно було істотним. Такій кваліфікації по римському праву заслуговувало лише помилку, що виникала внаслідок того, що неправильно сприймалися: а) тип договору (error in negotio), коли, наприклад, пропозиція про продаж помилково прийнята за намір здійснити дарчий акт; б) учасник договору (error in persona), коли, наприклад, укладення договору відбулося тільки тому, що один з контрагентів мав неправильні уявлення про особистість другого контрагента; в) предмет договору (error in corpore), коли, наприклад, передбачається наявність в речі таких властивостей, що придбавається за договором, якими насправді вона не володіла.

Загроза (metus) в початковій стадії розвитку римського приватного права зовсім не приймалася до уваги і дійсність укладеної угоди ні в якій мірі не зачіпала. Вважалося, що навіть вимушена воля проте є волею (coactus voluntas tarnen voluntas est), і контрагент, який, нехай під впливом загрози, уклав угоду, хотів цього в набагато більшій мірі, ніж реалізації самої загрози. Очевидно, однак, що скільки-небудь розвинені правові переконання миритися з таким примітивним поглядом не могли. А коли він" вступив в явну колізію з потребами економічного обороту, відношення до загрози змінилося корінним образом. Що Діяв під впливом загрози боржник отримав з CTOpoHri претора два захисних засоби. Перше являло собою заперечення про загрозу (e.xceptio metus) і застосовувалося в-випадках, коли виконання договору, укладеного під влияием загрози, вимагав кредитор. Другий захисний засіб носив позовний характер. Це був позов, який в зв'язку із загрозою боржник міг пред'явити кредитору (actio quod metus causa). Задоволення такого позову означало, що укладений договір втрачав силу, а виконане сторони повертали один одному з метою відновлення колишнього стану (restitutio in integrum).

Обман (dolus або dolus rr.alus) спочатку викликав до себе з боку норм римського приватного права таке ж байдуже відношення, як і загроза. На відміну від загрози обман, що виходив не від договірного контрагента, а від третіх осіб, не зустрічав негативної реакції і з боку претора. Але кредитор, обдурений боржником, отримував від претора позовний захист, а коли жертвою обману, що виходила від кредитора, ставав боржник, він міг протипоставити кредиторському - вимозі про виконання договору заперечення, засноване на тому, що договір укладений під впливом обману. Кожна з сторін мала також право, пославшись на обманні дії

96

іншої сторони, зажадати повного відновлення колишнього стану (повернення усього виконаного і т. п.).

Крім угоди істотним елементом договору є його предмет. Оскільки, з точки зору римлян, всяке зобов'язання "дає кредитору право вимагати від боржника що-небудь дати, зробити або надати (dare, facere, prae-stare), ті ж дії розцінювалися нормами римського права як можливий предмет договору. Але щоб договір отримав юридичне визнання, цей предмет повинен був відповідати трьом вимогам.

По-перше, не допускався висновок договорів з приводу дій, які зустрічали моральне засудження. Так йшло, наприклад, з договорами, що покладали на боржника обов'язок здійснити вбивство або яке-небудь інакше правопорушення. Вони признавалися недійсними з самого початку (nullius momenti sunt) як противні добрим вдачам (contra bonos mores) і що тому заслуговували етичного осуду.

По-друге, важливе значення мала здійсненність дій, прийнятих на себе за договором боржником. Договір появлявся недійсним незалежно від того, чи ставали вказані в йому дії нездійсненними фізично (як, наприклад, при. продажу фактично вмерлого раба) або юридично (як, наприклад, при продажу речей, вилучених з обороту). Однак на більш пізньому етапі розвитку римського приватного права було встановлено, що якщо боржник, вступаючи в договір, знав про неможливість виконання, він зобов'язувався до відшкодування збитків, понесених кредитором внаслідок недійсності договору.

По-третє, важлива роль відводилася інтересу кредитора, втіленому в предметі договірного зобов'язання. Якщо цей інтерес був відсутній або хоч і не був відсутній, але ставився під загрозу, укладений договір не міг придбати юридичної сили. Такі наслідки наступали, наприклад, у випадках, коли продавець зобов'язувався передати річ, що вже належала покупцю і що знаходилася в його володінні, або коли визначення ціни відчуженої речі цілком надавалося розсуду покупця. Відповідно повному до приватновласницької природи римського права знаходилося також заперечення кредиторського інтересу там, де предмет договору не міг отримати. грошового вираження.

Юридична дія предмета договору розповсюджувалася тільки на облич, його що уклали. Римляни протягом тривалого часу дотримувалися того погляду, що договір не може ні зобов'язувати третіх осіб, ні вимовляти здійснення яких-небудь дій на їх користь. Згодом, однак, у відомих межах була визнана як та, так і інша можливість. З одного боку, допускалося прийняття боржником договірних обов'язків відносно не тільки самого себе, але і своїх спадкоємців (pro herede). Це і зрозуміле, оскільки якщо

97

спадкоємець по прямій вказівці закону зобов'язувався до погашення боргів спадкодавця, важко убачити які-небудь перешкоди до того, щоб вже в момент укладення договору спадкодавець, крім самого себе, назвав як зобов'язані обличчя своїх майбутніх спадкоємців. З іншого боку, не виключалися випадки здійснення договору як на свою користь, так і на користь третіх осіб. По тих же мотивах, що і покладання на спадкоємців боргу, ставало можливим придбання ними певних прав завдяки діям спадкодавця, що уклав договір для себе і для своїх спадкоємців (mihi et heredes meo). Можна було також, надавши посаг чоловіку, зобов'язати його у разі розлучення повернути посаг дружині. Нарешті, з'явився такий договір зберігання, який зобов'язував охоронця видати майно що не тільки здав його на зберігання, але і вказаній останнім третій особі.

Нарівні з угодою і предметом роль істотного елемента виконувала також основа договору (causa). Але якщо угода і предмет мали загальну дію як невіддільні від договору його складові частини, то основа подібною значущістю не володіла, так і не могла володіти, враховуючи юридичне значення самого цього поняття.

Дійсно, 1вступая в договір, його учасники роблять це по якихсь причинах, багато яке з яких, відоме одному, залишаються незнані другому контрагенту. Чи Придбавається раб для цілей особистого обслуговування або для цілей продажу-знає лише покупець, але не продавець. Причини такого роду - не більш ніж мотиви, спонукаючі до укладення договору. Встановлення договірних відносин, що Не приймаються в обопільний розрахунок у час, вони не повинні і надалі впливати на юридичну силу останніх. Тому договір про купівлю раба зберігав дію, хоч би згодом відпали ті конкретні потреби, ради задоволення яких раб фактично придбавався.

Є, однак, такі причини, які утворять безпосередній зміст договору, що укладається і тому в однаковій мірі відомі кожному з його учасників. Так, якщо продавець зобов'язується передати річ покупцю, то він робить це тільки для того, щоб покупець зі своєї сторони зобов'язався сплатити куповану ціну продавцю. Поза дією причини такого роду або зовсім не буде договору, або замість купівлі-продажу, що носить відшкодувальний характер, станеться здійснення дарчого акту, позбавленого яких би те не було елементів возмездности. Основою і признається така причина, в якій втілюється юридична мета договору, що додає йому певні типові властивості і що робить його таким, який він є, а не договором якого-небудь інакшого типу. Зрозуміло, що кожний окремо договір володіє своїми специфічними основами. Якщо ж розглядати назване явище в самому загальному його вираженні, то воно мо98

жет бути зведено до одного з трьох варіантів: causa credendi- прийняття на себе обов'язку з метою придбання прав (як, наприклад, при купівлі-продажу), causa donandi-прийняття на себе обов'язку з метою наділення правом іншого (як, наприклад, при даруванні), causa solvendi-складання обов'язків з іншого боку з метою звільнення від обов'язків самого себе (як, наприклад, при припиненні договору із згоди обох його учасників).

Коли договір здійснювався в зазделегідь предустановленной суворо ритуальній або інакшій чітко приреченій формі, зв'язуючу дію придбавала сама ця форма, і сторони зобов'язувалися до виконання договору, навіть якби він не мав під собою яких-небудь основ. Таке значення додавалося, наприклад, стипуляції, що зобов'язувала своїх учасників не тією або інакшою основою, а силою вимовлених слів. Але в межах, в яких допускалося здійснення бесформальних контрактів, вони могли бути оспорені будь-яким з контрагентів по мотивах відсутності необхідних основ, наприклад в зв'язку з тим, що, хоч. угода про позику відбулася, фактичного надання позикової суми не пішло, і тому не можна зобов'язувати боржника до сплати кредитору грошей, вказаних в договорі. Спростуванню безпідставного, але ще не виконаного договору служиво вимога, що іменувалася condictio sine causa (кондикция, що посилається на відсутність основи). Якщо до часу виникнення суперечки такий договір був вже виконаний, інтереси потерпілої сторони захищалися вимогою, яка називалася condictio indebiti (кондикция, направлена на повернення неповинно отриманого).-

Такі істотні елементи договору, оцінка і сама наявність яких знаходилися в тісному зв'язку з його дійсністю.

Випадкові елементи (accidentalia) на відміну від істотних не відносяться до, числу необхідних, і якщо з'являються в договорі, то лише за бажанням його контрагентів, що уклали. Разнохарактерние варіанти використання випадкових елементів були узагальнені римськими юристами, що піддали їх певній класифікації. Павло, наприклад, виділяв чотири групи елементів такого роду. У творах інших юристів зустрічалася іноді згадка про елементи, що не фігурували у Павле. Загалом же можна говорити про шести видів умов; що нерідко включалися в договір не тому, що це було потрібен для його дійсності, а тому, що нуждаемость в них випробовували самі учасники договору.

1. Термін (dies) застосовувався для того, щоб визначити момент, до якого приурочений початок або припинення дії договору. Якщо договір починав діяти негайно, але настання встановленого терміну цю дію припиняло, такий термін називався анулювальним (dies ad quern -«термін, до якого»). Така, наприклад, природа терміну, на який

99

майно здається внаем. Коли ж треба було відстрочити вступ в дію укладеного договору, вдавалися до відкладального терміну (dies а quo-«термін, починаючи з якого»). Так відбувалося, наприклад, у разах укладення договору найма з умовою фактичної передачі имущества1нанимателю після закінчення певного часу.

При відкладальному терміні, так само як і при анулювальному, зобов'язання виникає вже в момент укладення договору, однак виконання його відкладається на певний період (praesens obligatio est, in diem autem dilata solutio). Юридична дія отлагательного1срока, що наступив починається з моменту його настання (ex nunc), а не із зворотною силою- не з часу, коли договір був фактично укладений (ех tune). Звідси слідує, наприклад, що якщо предметом виконання є плодоприносящая річ, то до настання відкладального терміну боржник зобов'язаний передати кредитору тільки саму річ, але не плоди, принесені нею з часу "укладення договору.

Термін міг бути позначений точним календарним днем (dies certus-певний термін) або якою-небудь подією (dies incertus-невизначений термін), наприклад закінченням збору урожаю, або настанням пори осінніх дощів. Від календарного дня подія. відрізняється тим, що зазделегідь не можна передбачити точний час його настання. Якщо, однак, природа^подія така, що воно рано або пізно, але все ж повинно наступити, посилання на нього в договорі визначає саме термін, а не що-небудь інакше.

2. Умова (conditio) подібно терміну вводилася для того, щоб до нього приурочити припинення дії договору (анулювальна умова) або вступ його в дію (відкладальна умова). Наприклад, продається раб з тим, що продаж буде визнаний такою, що не відбувається, якщо він виявить, нездатність до навчання гладіаторському мистецтву, або дарувальник зобов'язується передати майно- у власність що обдаровується при умові, що морська подорож, що робиться ним завершиться благополучно. У той же час умова істотно відрізняється від терміну. Якщо термін визначимо як календарною датою, так і подією, то значення умови може бути додане тільки події, і притому такому, настання якого лише вірогідне, але аж ніяк не обов'язкове. Цілком здійсненно тому вираження умови шляхом як позитивної події (наприклад, «якщо судно прибуде з Азії»-si navis ex Asia vene-rit), так і події негативної (наприклад, «якщо судно з Азії не прибуде»-si navis ex Asia non venerit). Важливо лише, щоб подія, вибрана як умовне, з'єднувала в собі обов'язкові для нього етичні, правові і фактичні якості.

Не допускалося включення в договір противонравственного умови, такої., наприклад, як si divertit-«якщо розірве

100

брак». Не могло також виконувати ролі умови нездійсненну подію, незалежно від того, чи страждало воно неможливістю фізичною (наприклад, si Titius caelum digito tetigerit- якщо Тіт дістане пальцем небо) або юридичною (наприклад, si Titius nupserit ante pubertatem-якщо Тіт вступить в1брак до повноліття). Крім того, умовна подія повинно відноситися до майбутнього, а не до минулого часу. Якщо воно відноситься до минулого часу і, отже, вже відбулося, то при відкладальній умові договір стає безумовним, а при анулювальному - недійсним.

3. Місце (locus) визначало той конкретний пункт, в якому повинне було піти виконання укладеного договору. Часто воно з очевидністю виявлялося з обстановки, в умовах якої здійснювався договір, або зумовлювалося ритуалом, що супроводив його здійсненню. Якщо, наприклад, договір укладався за допомогою міді і ваги (per aes et libram), то одночасно з необхідними ритуальними діями і в тому ж самому місці проводилося його виконання. У інших випадках сторони могли визначити це місце в укладеному договорі за власним розсудом, приурочивши його до місця розташування господарства боржника або кредитора, пункту прибуття вантажу на морському судні і т. п. А оскільки кредитор має право вимагати доставки передбаченого договором виконання до вказаного місця, то всі пов'язані з такою доставкою витрати вважалися оплаченими внесеною ним грошовою сумою і відносилися тому на рахунок боржника.

4. Спосіб (modus) спеціально притягувався в. умовах, коли звичайно прийнятий порядок виконання договірного зобов'язання треба було піддати певним змінам.

Перша з таких змін пов'язана з альтернативним виконанням. До нього прибігали в зобов'язаннях, встановлених з приводу двох або декількох предметів, але впоследствии1исполнявшихся тільки одним з них, вибраним боржником або наділеним правом вибору кредитором. Наприклад, по угоді про продаж одного з двох рабів обмежене певним терміном право вибору було надане покупцю. Якщо до настання цього терміну були живі обидва раби, покупець міг вибрати будь-якого з них. У разі загибелі одного, але збереження в живих іншого покупець має право був зупинити свій вибір на першому, і тоді договір припинявся в зв'язку з його нездійсненністю, або на другому, і тоді договір підлягав виконанню, незважаючи на загибель одного з його предметів.

Друга можлива зміна порядку реалізації договору втілена в факультативному виконанні (facultas solutionis). Тут вже зобов'язання пов'язане з одним, а не з двома або декількома предметами, але боржнику надається право замінити його яким-небудь іншим предметом, наприклад замість вказаного в договорі раба виплатити його вартість в зумовленій сумі. Якщо єдиний предмет договору загине,

то, незважаючи на можливість заміни, зобов'язання припиниться. При збереженні ж цього предмета боржник може виконати договір також шляхом передачі кредитору його замінника.

5. Доповнення (ä)(ccessio) застосовувалося порівняно рідко, оскільки значення його полягало в тому, щоб зобов'язати боржника виконати укладений договір не безпосередньо кредитору-, а вказаній ним третій особі. Іноді, однак, потреба у використанні доповнення виникала. Так відбувалося, наприклад, у випадках, коли продавець, зобов'язаний доставити придбані предмети покупцю, доручав їх доставку судовласнику за укладеним з ним в цих цілях спеціальним договором. Але і при таких обставинах учасниками договору залишалися боржник і кредитор, а не залучені ними треті особи. Тому і всі правові питання, що виникали з договору боржник і кредитор вирішували один з одним, а не з вказаними особами.

6. Штрафна стипуляция (stipulatio poenae) мала на своєю меті встановити розмір грошової суми, яку боржник зобов'язувався сплатити кредитору у" разі невиконання договору. Як буде видно з подальшого, сторона, що порушила договір, зобов'язана відшкодувати. збитки, понесені внаслідок цього іншою стороною. ^Але подібна міра не завжди виявлялася здійсненною фактично, оскільки збитки могли не виникнути, а якщо виникали, то часто важко було обчислити їх дійсну величину. І якщо контрагенти хотіли вже при укладенні договору укріпити свої позиції на випадок майбутньої несправності одного з них, це можна було зробити при допомозі "штрафний стипуляції. Завдяки їй сума можливого збитку визначалася ще до того, як один'из контрагентів допускав порушення своїх договірних обов'язків. Оформлялася ж штрафна стипуляция, як-і всяка стипуляция взагалі, за допомогою питання,, заданого однією стороною, і-ствердної відповіді, що пішла, від іншої сторони (наприклад, si Pamphilum піп dederis, centum dare spondes? Spondeo: якщо не передаси Памфіла, обіцяєш дати сто сестерциев? Обіцяю).

При всій життєвій значущості розглянутих договірних елементів без них могли цілком обійтися різноманітні конкретні договори. Тому, лише зумовлені, самими сторонами, вони придбавали якості юридичної обов'язковості. Що ж до правової сили договору, то вона не знаходилася в якій-небудь залежності від випадкових договірних елементів і, незважаючи на їх відсутність в даному конкретному зобов'язанні, виявляла себе в повній мірі, спираючись на сукупність невіддільних від договору істотних його елементів.

Суб'єкти договору. Той, хто укладав договір, ставав його суб'єктом. Римське право відносилося до договору як до суто особистого зв'язку, і висновок його при сприянні третіх

102

осіб, за загальним правилом, не допускався. Лише для підопічних договори могли укладатися їх хранителями і опікунами. У певних умовах юридичну силу придбавали договори, укладені рабом для свого пана або підвладним сином для paterfamilias. Це відбувалося, коли вони спиралися на виділений їм пекулий, а в такому випадку другий контрагент управомочивался на виконання договору пред'явити позов de peculio (з пекулия), або коли відповідні дії здійснювалися за спеціальним дорученням, і інтересам другого контрагента служив позов quod jussu («про що розпорядився» пан або paterfamilias). Ним могло бути також доручено ведіння морської або звичайної торгівлі, і в розпорядження осіб, що вступали через їх шлях в договірні зобов'язання, надавалися позови, що відповідно іменувалися actio exercitoria і actio institoria.

Звичайно на стороні як кредитора, так і боржника виступало одна особа, що ставала суб'єктом договору. Не виключалося, однак, участь на кожній з них або навіть одночасно на обох сторонах двох або декількох-осіб (duo aut plures rei credendi, duo aut plures1rei debendi). У такому випадку зобов'язання, пов'язане з ділимою річчю (наприклад, з грошима), виконувалося в рівних частках кожним з боржників кожному кредитору. Так, якщо предмет боргу становили 90 сестерциев, то кожний з трьох кредиторів міг отримати і кожний з трьох боржників був зобов'язавши виплатити 30 сестерциев. При неподільності предмета боргу або із загальної згоди всіх учасників договору виникле зобов'язання ставало неподільним верб свою чергу будувалося як корреальное або солідарне.

Корреальное зобов'язання при декількох кредиторах і одному боржникові дозволяло будь-якому з кредиторів вимагати виконання в повному об'ємі, а при декількох боржниках і одному кредиторові виконання в повному об'ємі можна було вимагати від будь-якого з боржників. Воно припинялося не тільки виконанням, але також і складанням боргу хоч би одним кредитором навіть з одного з боржників або пред'явленням до будь-якого боржника позову, хоч би це привело не до повного, а тільки до часткового виконання, наприклад до сплати всього лише половини належної за договором грошової суми.

Солідарні зобов'язання могли виникнути тільки по відношенню до содолжникам, а не до сокредиторам. Кожний кредитор і тут придбавав право вимагати виконання в повному об'ємі від будь-якого з боржників. Але припинялося солідарне зобов'язання лише внаслідок виконання, а не яким-небудь інакшим способом, і при умові, що виконання зроблене цілком, а не в якій-небудь частині боргу. Тому складання боргу з одного з боржників не звільняло від зобов'язання інших боржників, як і звертання до. одному з них з позовом, що привело до сплати частини боргу, не виключало после103

дуючих пред'явлення до іншим зобов'язаним нових позовів доти, поки не вдавалося добитися погашення боргу в повному об'ємі.

Поява декількох осіб на стороні кредитора або боржника викликалася різними обставинами і могла бути оформлене різноманітними способами. У числі останніх особливо виділяються adstipulatio і adpromissio.

Adstipulatio-це спосіб приєднання нових осіб до кредитора. У старому цивільному праві адстипуляция оформлялася шляхом висновку з тим же боржником відносно того ж самого предмета такого договору, як і укладений первинним кредитором. Претор спростив цю процедуру, звівши її до бесформальному акту, довершеного в доповнення до початкового договору.

Внаслідок виконання вказаних вимог адстипулятор придбавав точно такі ж права, як і кредитор, до якого він приєднувався.

Adpromissio-це спосіб приєднання нових осіб до боржника. Спершу він виражався в формі sponsio (обіцянки), суть якого зводилася до того, що на питання кредитора - idem spondesne? (обіцяєш те ж саме?) боржник, що приєднався відповідав - spondeo (обіцяю). Але подібний спосіб дрпу- - скался лише відносно суворо формальних контрактів і тільки в момент укладення початкового договору. Претор виробив інакшу процедуру, що служила тій же меті і fidejussio, що іменувалася (розпорядження або заява, що спирається на довір'я). Вона також засновувалася на заданому у встановленій словесній формі питанні і ствердній відповіді на це питання, але могла бути застосована до будь-яких договорів навіть після того, як відбувся їх висновок.

Нарівні з приєднанням нових могли бути замінені первинні учасники договору. Юридичним засобом такої заміни була новація (novatio). Для свого здійснення новація вимагала певних умов. До їх числа відносилися:

а) дійсність новируемого договору в значенні дотримання форми, коли мова йшла про формальний контракт, і всіх інших вимог, які до дійсності договору пред'являлися. Якщо початковий договір недійсний, то-он непридатний до юридичного пожвавлення і за допомогою новації;

б) намір зробити новацію (animus novandi). Сторони, що Беруть участь в договорі, укладаючи нову угоду, могли аж ніяк не прагнути до того, щоб припинити дію колишнього договору. Тоді сталася б не новація, а встановлення нового зобов'язання паралельне зі старим;

в) тотожність боргу (idem debitur). Зобов'язання, виникле внаслідок новації, повинно зобов'язувати до того ж самій дії, яка витікала з первинного зобов'язання. У іншому випадку відбувалася не новація, а за104

ключение нових договори незалежне від старого;

г) поява чогось нового (aliquid novi). У зв'язку з цією вимогою римляни розрізнювали два вигляду новації.

Перший вигляд-новація між тими ж самими суб'єктами (novatio inter easdem personas). Вона полягала в тому, що кредитором і боржником продовжували залишатися особи, що уклали договір, але за допомогою новації вони приєднували до договору якісь з раніше елементів, що були відсутнім в йому, наприклад умова або термін. Могло бути зроблено і більш істотна зміна, пов'язана з переходом від одного типу договору до іншого. Так йшло, наприклад, у випадках, коли по угоді продавця з покупцем, що отримав річ, але що ще не оплатив її, купівля-продаж появлявся припиненої, а сума боргу оформлялася при допомозі sponsio в предмет нового обов'язку.

Другий вигляд - новація між новими суб'єктами (novatio inter novas personas). Саме цей вигляд новації приводив до зміни учасників договору, яка виражалася в заміні боржника або кредитора.

Заміна боржника носила найменування expromissio. Вона про-проводилася по угоді між - кредитором і новим боржником. Оскільки колишній боржник із зобов'язання вибував і тим самим звільнявся від пов'язаного з цим тягаря, римляни вважали, що його злагоди для залучення нового боржника не потрібно.

Заміна кредитора носила найменування delegatio. Вона проводилася по угоді кредитора і боржника між собою і з новим кредитором. Допускалася поступка не тільки прав за договором, але і права на позов, службовця їх примусовому здійсненню. У зв'язку з неприпустимістю судового представництва ця юридична форма часто використовувалася в Древньому Римі, щоб таким шляхом доручити ведіння судової справи вибраному зацікавленою особою представнику. Заміна кредитора могла бути також проведена шляхом використання згадуваної раніше адстипуляції. Її пряме призначення полягало в тому, щоб залучити іншу особу на сторону кредитора. Але оскільки це обличчя внаслідок адстипуляції також ставало кредитором, то, стримуючись від здійснення своєї власної правомочності, первинний кредитор фактично поступався їх адстипулятору. Яким би, однак, способом ні сталося вибуття із зобов'язання первинного кредитора, він відповідав перед новим кредитором лише за дійсність права, що поступилося, але не за його здійсненність.

Дія договору. Договір укладається для того, щоб бути виконаним. У виконанні договору і складається його дія. Якщо він не виконується добровільно, можна домагатися виконання в примусовому порядку, оскільки забезпечено санкцією виникле з договору зобов'язання. При відсутності

такого забезпечення, характерній для натуральних зобов'язань, здійсненно лише добровільне, але не примусове виконання. І тільки коли наступає неможливість виконання, виключаються як примусові, так і добровільні способи його реалізації.

Розв'язання питання про те, чи стало виконання зобов'язання неможливим, римляни ставили в залежність від зв'язку зобов'язання з індивідуально певними речами (species) або з речами, визначеними родовими ознаками (genus).

У зобов'язаннях, пов'язаних з індивідуально певними речами, неможливість виконання наступала внаслідок їх загибелі. Так, якщо здане, але ще не передане наймачу майно загинуло, наймодатель вже не зможе виконати свій обов'язок по його передачі, і зобов'язання припиниться в зв'язку з неможливістю виконання, що наступила. Зрозуміло, що при визначенні наслідків цього факту враховувалася міра причетності до нього договірних контрагентів. Коли неможливість виконання виникала з вини одній з сторін або внаслідок допущеного нею прострочення, вона зобов'язувалася відшкодувати збитки, що утворилися з цієї причини у іншої сторони. Але незалежно від того, чи є основи покладати обов'язок по відшкодуванню збитків на одну з сторін або такі основи відсутні, раз індивідуально певна річ, з приводу якої встановлене зобов'язання, загинула,. виконання його ставало неможливим.

У зобов'язаннях відносно речей, визначених родовими ознаками, неможливість виконання з точки зору норм римського права взагалі виключалася. Цей висновок витікав із загальновизнаного в Древньому Римі положення про те, що рід загинути не здатний (genus perire non censetur). І якщо, наприклад, свій обов'язок передати у тимчасове користування контрагента 5 рабів боржник мав на увазі виконати за рахунок тих, які поверталися з операції по заморській торгівлі і загинули внаслідок корабельної аварії, то це не виключало виконання того ж обов'язку силою інших рабів, що належали боржнику, а при їх відсутності - силою рабів, завжди з лишком що пропонувалися на ринках работоргівлі. З ще більшою визначеністю викладений висновок був зроблений відносно грошових зобов'язань, виконання яких могло для даного конкретного боржника стати як бажано скрутним, але в зв'язку з постійною наявністю грошей в економічному обороті ніколи не ставало неможливим.

Розглядаючи виконання як найважливішу, форму дії договорів, римські джерела виходили з того, що воно повинно виготовлятися в точній відповідності з договірними умовами. Особлива увага при цьому приділялася умові про термін виконання. Его1нарушеніє, що іменується простроченням, означалося такими термінами, як тога (затримка), cessatio (бездіяльність), frustratio (марне очікування). Але частіше за все прострочення нази106

валась тога. Вона могла виявитися як прострочення боржника, що не виконав своєчасно свого обов'язку що-небудь дати, зробити або надати, і як прострочення кредитора, який внаслідок своєї відсутності або нездійснення необхідних зустрічних дій позбавив боржника можливості своєчасно вручити йому належне за договором виконання.

Прострочення боржника (mora debitoris) признавалося що наступила лише при умові, що кредитор до встановленого терміну зажадав від нього виконання. Якщо така вимога (inter-pellatio) з боку кредитора не пішла, сам факт витікання вказаного в договорі терміну не означав, що, не виконавши свого обов'язку до цього часу, боржник допустив прострочення. Як говорили римські юристи, dies non interpellat pro homine (термін не нагадує замість людини). Виявившись же в стані прострочення, боржник відповідав як за неможливість виконання, що наступила в цей час, так і за збитки, виниклі внаслідок прострочення кредитора. У зобов'язаннях з приводу речей, визначених родовими ознаками, і особливо в грошових зобов'язаннях він зобов'язувався за час прострочення сплатити кредитору відсотки у встановленому розмірі (мораторние відсотки).

Прострочення кредитора (mora creditoris) управомочивала боржника по нормах старого цивільного права кинути річ, що підлягала передачі на виконання договірного зобов'язання. Претор істотно пом'якшив цей наслідок, зобов'язавши боржника не кидати річ, а доставити туди, де її міг би взяти кредитор, з віднесенням на рахунок останнього всіх пов'язаних з такою доставкою витрат. На кредитора, що допустив прострочення переносився також ризик будь-якої випадковості, що відбулася під час прострочення в сфері його договірних відносин з боржником.

Крім терміну, могли бути порушені і різні інакші умови, визначені договором/ Тоді наступали наслідки, встановлені на випадок порушення договірного зобов'язання.

Наслідки порушення договору. У древнейшие часи порушення договору спричиняло за собою санкції, що застосовувалися проти особистості боржника, аж до його вбивства або продажу в рабство. Згодом ці жорстокі заходи у все зростаючих масштабах поступалися місцем різним способам майнового впливу, починаючи з вилучення в примусовому порядку речей, які боржник був зобов'язаний передати кредитору, і кінчаючи відшкодуванням збитків, понесених кредитором внаслідок неисправнрсти боржника.

Збитки поділялися на різні види з урахуванням їх характеру і обумовленості фактом порушення договору.

По характеру збитків було прийнято розрізнювати damnum emergens (реальний збиток) і lucrum cessans («припинена» або «упущена» вигода). Так, якщо з вини наймача раб гинув до витікання терміну договору, то вартість загиблого

107

раба складала damnun emergens, а наймана плата, яка могла б бути наймодателем отримана за частину договірного терміну, що залишилася, - lucrum cessarfs.

По характеру обумовленості збитків фактом порушення договору вони поділялися на збитки прямі (circa rem) і непрямі (extra rem). Ясно, що в приведеному прикладі із загибеллю раба «упущена» вигода перебувала не только1в найманій платі, яку наймодатель міг отримати за порушеним наймачем договором, але і в доходах, які експлуатація раба приносила б в подальший час. Перша частина «упущеної» вигоди і складає прямі, а друга - непрямі збитки. Точного критерію їх розмежування римські джерела не формулювали, а юристи Древнього Рима, що зверталися до цього критерію визначали його настільки індивідуально, що він не переставав бути предметом постійних суперечок і контроверз.

Що ж до практичних наслідків викладеної класифікації, то вони укладені в тому, що відшкодуванню підлягали як реальний, збиток, так і «упущена» вигода, однак в межах прямих, але не непрямих збитків. По деяких позовах відшкодування збитків не повинне було перевищувати однократної, а з часів Укладення Юстініана двійчастої вартості пошкодженого або знищеного майна. У спірних випадках розмір збитків, належних компенсації, визначався позивачем під присягою (jusjurandum ad litem) або по розсуду судді, призначеного в цих цілях на вимогу сторін, що позиваються.

Для того, однак, щоб зобов'язати сторону, що порушила договір, до відшкодування збитків, було недостатньо одного тільки факту їх обумовленості допущеним порушенням. Була також потрібен провина порушника. Ні норми римського права, ні римська юриспруденція загального поняття провини не знали. Але в них приділена значна увага окремим видам винності, причому головний вододіл лежав між наміром і необережністю.

Намір (dolus) був у всіх випадках, коли порушення договору було слідством несумлінності несправної сторони. Інакшими словами, все, що суперечило сумлінності (fides), придбавало значення наміру (dolus). У зобов'язаннях за договорами, закріпленими в цивільному праві і що іменувалися договорами stricti juris (точного права), юридичне значення додавалося тільки наміру. Порушення їх по необережності не породжувало права на компенсацію збитків у потерпілої сторони.

Необережність (culpa). розглядалася як «оборотна сторона» тієї обачності (diligentia), яку повинен виявляти учасник договору, щоб забезпечити належне його виконання. Коли необхідні вимоги уважності і обачності не дотримувалися, слідством цього станови108

лась необережність. Необережність мала значення для договорів, не закріплених в цивільному праві, а що отримали визнання з боку претора і тому названих договорами bona fidei (доброї совісті). Для відповідальності за збитки, викликані порушенням таких договорів, якщо вони носили відшкодувальний характер, досить було необережності. До учасників безвідплатних договорів пред'являлися знижені вимоги: вони, як правило, могли бути зобов'язані до відшкодування збитків не при необережності, а тільки при намірі.

Необережність в свою чергу поділялася на грубу і легку.

Груба необережність (culpa lata) виражалася в неприйнятті необхідних для виконання договору заходів, які при-, нял би кожний, будь він учасником цього договору. Ола, як говорив Ульпіан, є слідство нерозуміння того, що розуміють все (піп intellegre quod omnes intelleguntur). Будучи виглядом необережності, груба необережність враховувалася лише. в договорах bona fidei. Але тут вона придбавала таке ж значення, як і намір, т. е. спричиняла за собою обов'язок відшкодувати збитки при порушенні як відшкодувальних, так і безвідплатних договорів.

Легка необережність (culpa levis) визначалася по-різному при конструюванні її на основі абстрактного і конкретного критерію оцінки поведінки зобов'язаної особи. Абстрактний критерій (culpa levis in abstracto) передбачав дотримання таких вимог, яким слідував самий обачний розділ сімейства (diligentissimus paterfamilias). Конкретний критерій не йшов далі тих вимог обачності, які дана особа звичайно^облюдало в своїй власній справі (diligentia quam in suis rebus). За загальним правилом, там, де для відповідальності за збитки було досить простій необережності, до уваги приймалася така проста необережність, яку можна вивести з абстрактного критерію. До конкретного критерію вдавалися лише в деяких, звичайне безвозмездяих, договорах. Так, обличчя, що прийняло на себе чиє-небудь доручення, зобов'язувалося виконати його не гірше, чим воно вело свої власні справи. При однаково безтурботному звертанні як зі своїми, так і з чужими справами воно не несло - відповідальність за збитки, виниклі внаслідок такої безтурботності, якщо остання не досягала грубої необережності, що спричиняла такі ж наслідки, як і намір.

По угоді, досягнутій між договірними контрагентами, відповідальність могла бути звужена або розширена порівняно з її рамками, закріпленими в правових нормах. Але ця можливість також ставилася в певні межі. Сторони мали право звузити основи своєї відповідальності, виключивши з їх числа необережність. Однак така угода не мала б сили, якби воно розповсюджувалося на намір. Сторони управомочивались також розширити осно109

вания своєї відповідальності, включивши в їх число і невинну поведінку. Досягнута між ними з цього приводу домовленість означала введення відповідальності за випадок. Разом з тим римляни розрізнювали простий випадок (casus), що означав усього лише невинність, і надзвичайний випадок-непереборну силу (vis major), що втілювалася в повені, землетрусі і інших непредотвратимих стихійних явищах. Розширення відповідальності могло бути поширене тільки на простий випадок. Непереборна сила виключала відповідальність, хоч би сторони і прийшли до протилежної угоди.

Нарівні з відповідальністю за власні дії, римське право знало також відповідальність за дії третіх осіб і за шкідливі вияви вещей1(наприклад, тварин). Для покладання такої відповідальності вважалося необхідним, щоб речі, що викликали шкідливі наслідки, належали суб'єкту, притягнутому до відповідальності, а треті особи були йому підвладні або здійснювали які-небудь дії за його дорученням. При таких обставинах цей суб'єкт зобов'язувався здійснювати належний нагляд (custodia) за своїми людьми і речами. У разі невиконання названого обов'язку констатувалася так звана провина в нагляді (culpa in custo-diendo). Вона і служила основою покладання обов'язку відшкодувати збитки, виниклі з цієї причини.

Забезпечення договорів. Хртя укладений договір охоронявся в Древньому Римі такою мірою, як обов'язок відшкодувати викликані його порушенням збитки, сама по собі можливість виникнення цього обов'язку не завжди створювала у кредитора повну упевненість в належному і своєчасному виконанні зобов'язання боржником. Незважаючи на порушення договору, збитки могли і не виникнути, а якби вони виникли, то при недостатності майна боржника був відсутній би джерело не тільки для компенсації збитків, але і для стягнення основної суми договірного боргу. Норми римського права дозволяли тому в процесі укладення договору постачити його додатковими забезпечувальними заходами. Такі заходи, що вводяться по угоді сторін, і охоплюються поняттям забезпечення договору.

Забезпечувальний характер носили, наприклад, згадувані раніше штрафні стипуляції, які дозволяли потерпілій стороні стягнути зумовлений штраф, якщо навіть несправність, допущена іншим контрагентом, ніяких збитків їй не заподіяла. Забезпечувальна дія мала також оформлене адпромиссией залучення на сторону боржника одного або трохи содолжников, які разом з ним відповідали перед кредитором за погашення боргу і тим самим зміцнювали здійсненність укладеного договору.

Але адпромиссия страждала тим недоліком, що супроводилася вимовленням предустановленних словесних формул

110

і вимагала особистої присутності як кредитора, що зверталася до адпромиссору з відповідним питанням, так і самого ад-промиссора, від якого на задане питання повинен була піти ствердна відповідь. Взиду появи в умовах розвиненого економічного обороту необхідності усунути ці недоліки виробляються два інших забезпечувальних, що служили тій же меті кошти.

Перше з них отримало назву acceptum ärgentarium (прийняття платежу) і зводилося до того, що після укладення договору, що зобов'язало боржника до платежу, третя особа умовлялася з кредиторам о1принятії виниклого боргу на себе, якщо він не буде своєчасно погашений основним боржником. Другий забезпечувальний засіб фігурував під найменуванням mandatum pecuniaecredendae (доручення видати позика) і відрізнявся тією особливістю, що третя особа доручала майбутньому кредитору. надати позику майбутньому боржнику з прийняттям на себе всієї повноти відповідальності за своєчасне погашення виданої позики. Третя особа виконувала, таким чином, функції поручителя, і в обох випадках покладений на нього забезпечувальний обов'язок виникав внаслідок простої угоди, укладеної з кредитором або в безпосередньому спілкуванні, або за допомогою листів або через посланця.

Розглянуті способи забезпечення договорів були особистими в тому значенні, що вони або породжували додаткові обов'язки у основного боржника (штрафні стипуляції), або, крім нього, зобов'язували перед кредитором інакших осіб (адпромиссия і інш.). Їм протистояли речові забезпечувальні кошти, дія яких виявлялася не в збільшенні чисельності обов'язків або зобов'язаних осіб, а в спеціальному виділенні певних речей як можливих об'єктів стягнення боргу, не погашеного добровільно боржником. До числа таких коштів в Древньому Римі відносилися фидуциарная продаж, застава і іпотека.

Фидуциарная продаж (від слова fiducia-довір'я) полягав в тому, що в забезпечення прийнятого на себе обов'язку боржник передавав кредитору яке-небудь майно, оформляючи таку передачу як продаж. Це і дозволяло кредитору у разі несправності боржника задовольнити свої претензії шляхом реалізації отриманого майна на правах його власника. Але акт, що здійснювався був не просто продажем, а довірчим (фидуциарной) продажем, заснованим на припущенні, що кредитор не зловживе своїм правом і поверне річ боржнику в обмін на належне виконання останнім свого обов'язку. Відмічена якість фидуциарной продажу, викликаючи значну невизначеність в положенні боржника, надавала на її використання стримуючий вплив.

Застава (pignus) якраз і мав перед фидуциарной прода111

дружин ту перевагу, що зумовлював перехід закладеної) речі не у власність, а лише у володіння кредитора. Тільки несправність боржника давала кредитору право з метою задоволення своїх вимог здійснити відносно цієї речі необхідні розпорядливі дейстазия. Доти, поки така необхідність не виникала, кредитор користувався лише поссессорной захистом. Петиторная захист йому не надавалася, і він не міг пред'явити віндікаційного позову про відбирання закладеної речі, якби вона виявилася в чужому незаконному володінні. Таким чином, зміцнюючи в порівнянні з фидуциарной продажем позиції боржника, застава істотно ослабляла позиції кредитора.1

Іпотека (hypotheca), так само як і застава, зв'язана з виділенням певного майна з метою забезпечення належного виконання договору. Але предмет іпотеки, в1отличие від предмета застави» кредитору не передавався, а продовжував залишатися у боржника. У результаті, незважаючи на іпотеку, боржник зберігав можливість користуватися майном, що було особливо істотно для таких об'єктів, як земля, що частіше за все виконувала забезпечувальні функції. Разом з тим достатній захист отримували інтереси кредитора, оскільки у разі несправності боржника він управомочивался на витребування речі, а з моменту витребування придбавав рівне такі/ ж можливості, як і що створюються правом застави.^

Якщо, однак, відвернутися від того, що предмет застави передавався кредитору, а предмет іпотеки залишався у боржника, то в іншому названі способи забезпечення договору тотожні за їх юридичним змістом. Обидва вони носили речовий характер і володіли акцесорною природою як залежні в своїй юридичній силі від сили забезпеченого ними основного зобов'язання. Той і інший частіше за все засновувалися на угоді сторін, але іноді створювалися судом для забезпечення здійсненності прийнятого ним рішення, а при певних обставинах виникали внаслідок прямої вказівки закону. Закон надавав, наприклад, заставне (іпотечне) право власнику землі відносно урожаю і майна орендаря, фіску відносно всього майна боржника і т. п. Але що б ні служиво основою цього права, воно припинялося внаслідок реалізації його предмета, припинення забезпеченого ним зобов'язання або відмови самого управо-моченої.

Правова дія застави і іпотеки виявлялася в двох найважливіших формах:

а) jus. possidendi (право утримання). Це право виникало при заставі в момент його встановлення, а при іпотеці-в момент витребування її предмета, зумовленого порушенням основного зобов'язання;

б) jus distrahendi (право розпорядження). Спочатку креди112

тори при несправності боржника мав тільки право утримання речі. Право продажу виникало лише, коли воно спеціально обмовлялося в угоді про заставу або іпотеку. Римські юристи класичного періоду витлумачили приведене правило в тому значенні, що воно передбачає (презюмирует) наявність подібної обмовки в будь-якій угоді, що фактично відбулася. Внаслідок такого тлумачення право продажу признавалося вже виниклим всякий раз, коли не обмовлялася пряма його заборона. Але і заборона не усувала продажу у випадку, якщо договір залишався невиконаним, незважаючи на звернені до боржника триразові вимоги кредитора.

Припинення договору. Нормальним способом припинення договору було його виконання (solutio). Договір признавався виконаним, якщо надавалося те, що було повинне (praestatio rei debitae). Належне (належне) виконання включало в себе наступні елементи:

здійснення вказаних в договорі дій. Якщо, наприклад, боржник, що отримав грошову позику, гасив його грошима, зобов'язання вважалося виконаним. Надання замість грошей в тому ж прикладі землі або інакшого майна допускалося лише із згоди кредитора і мало силу не виконання, а так званої дачі для виконання (datio in solutum). При таких обставинах визнання договору виконаним вимагало, щоб кредитор або залишив отримане майно за собою, або зміг продати його по ціні, рівній наданій у позику грошовій сумі. Не дозволялося також виконувати зобов'язання по частинах, якщо таке виконання не витікало з договірних умов або якщо воно не проводилося із згоди кредитора;

виконання самим боржником. Вказана вимога зумовлювалася довгий час поглядом, що панував на зобов'язання як на суто особистий зв'язок. По мірі подолання цього погляду вужчала сфера дії вимоги про особисте виконання, а в Укладенні Юстініана воно розповсюджується вже тільки на договори, тісно пов'язані з особистістю боржника (наприклад, що прийняв майно для безвідплатного зберігання і тому зобов'язаного піклуватися про нього як про своє власне майно). У інших випадках боржник мав право як. виконати договір особисто, так і доручити його виконання третім особам;

виконання особисте кредитору. Якщо кредитор перебував під опікою або опікуванням, виконання повинне було вручатися хранителю або опікуну. І лише при наявності в самому договорі або подальшому. приєднанні до нього умови, що іменувалася adjectus solutionis causa (дослівно-доповнення ради виконання), виконання проводилося вказаним кредитором третім особам;

оформлення виконання. Норми римського права визнавали

113.

договір виконаним, лише коли це упевнялося в такій же формі, як і його висновок (contrarius actus - буквальна «протилежна дія»). У результаті суворо формальні контракти ставали для їх учасників подвійно ускладненими, а не пов'язані з особливою формою обходилися без неї і на стадії виконання зобов'язання.

До того ж ефекту, що і виконання, приводив залік (сот). Якщо, наприклад, зобов'язаний сплатити за договором позики 50 сестерциев має право отримати від свого контрагента таку ж суму за договором купівлі-продажу, то внаслідок встреч-ности обох вимог можна було оголосити погашеними кожне з них. Це і складало залік, визначений Модесті-ном як взаємне погашення повинного і належного (debiti et crediti inter se contributio). Спрощуючи процедуру виконання договору, залік створював також певні переваги тим його учасникам, контрагенти яких в зв'язку з неспроможністю могли розрахуватися по боргах не повністю, а лише в певній пропорції (наприклад, за кожну сестерций боргу сплатити только1/з сестерция). Оскільки в співпадаючих сумах зустрічних вимог залік проводився повністю, завдяки йому від дії подібної пропорції йшов кредитор, що отримував виконання в формі заліку.

Договір міг бути також припинений за допомогою розглянутої раніше новації або за допомогою складання боргу. Але якщо новація на базі припиненого створювала новий договір, то складання боргу повністю поривало зобов'язальні зв'язки між договірними контрагентами. У древнейшие часи складання боргу оформлялося способом, протилежним сти-пуляції: не кредитор, а боржник задавав питання про те, чи звільняється він від раніше обіцяного (quod ego tibi promissi, habesne acceptum?), і позитивна відповідь кредитора (habeo), що пішла за цим означала, що зобов'язання припинене. Пізніше аналогічний результат міг вже бути досягнутий шляхом урочисто вимовленої кредитором односторонньої заяви (acceptillatio), якщо боржник звільнявся від зобов'язання беззастережно і безумовно, не частково, а повністю, включаючи не тільки основні, але і додаткові обов'язки (наприклад, як суму первинного боргу, так і нараховані на неї відсотки). Претор для тих же цілей ввів pactum de піп petendo (угода про те, щоб не вимагати), який являв собою бесформальное угоду, достатню для складання боргу повністю або частково, безумовно або під певною умовою. Ця угода могла бути особистою або речовою. У першому випадку від боргу звільнявся лише сам боржник, але не його спадкоємці. У другому випадку боргове зобов'язання припинялося для відносин з будь-якими особами..

Коли договір укладався під анулювальною умовою, він припиняв свою дію, якщо ця умова наступала. Прекра114

щение договори викликалося, крім того, злиттям кредитора і боржника в одній особі (confusio), смертю або обмеженням правового стану (capitis deminutio) будь-якого з них, коли це спричиняло за собою втрату jus commercii кредитором або боржником. Злиття кредитора з боржником могло з'явитися лише результатом смерті одного з них і переходу його майна до іншого по праву успадкування. Смерть кредитора або боржника, що не ставав спадкоємцями один після іншого, мала припиняючу дію для зобов'язання доти, поки воно розглядалося як суто особистий зв'язок. Відмова від цього погляду спричинила передачу по спадщині також таких майнових прав і обов'язків, які носили договірний характер. Обмеження кредитора або боржника в правовому стані позбавляло зобов'язання примусової, але не виключало добровільної здійсненності і, таким чином, перетворювало його в натуральне зобов'язання.

Давність. У зв'язку з розглядом права власності вже зачіпалося питання про давність. Але там мова йшла про приобрета-тельной давність, з витіканням якої особа, що володіла чужим майном, ставало його власником. Договірні, як, проте, і інакші зобов'язання, дії приобретательной давності не схильні, оскільки не можна стати чиїм-небудь кредитором внаслідок одного тільки факту витікання певного відрізка часу. Ні, однак, перешкод до того, щоб додати цьому факту інакше юридичне значення, визнавши, що він викликає втрату права, не здійсненого своєчасно. Але це вже буде не приобретательная, а погасительная давність. Вона і знаходить застосування в будь-яких зобов'язаннях, включаючи ті, які виникають з договору.

Римське право доклассического періоду виходило з того, що всяке зобов'язання вічно і не може бути погашене витіканням якого бажано часу. І тільки коли що володів чужим майном за договором внаслідок приобретательной давності ставав його власником, попередній власник одночасно втрачав і право власності, і договірні права, що були у нього відносно цього майна. Претор, зберігши стару норму для зобов'язань однієї групи, ввів для зобов'язань іншої групи погасительную давність тривалістю в один рік. А Укладення Юстініана встановило, що після того, як закінчилося 30 років, погашеними вважаються будь-які зобов'язання.

Наслідки витікання погасительной давності полягали в тому, що тепер вже не можна було вимагати здійснення боржником покладених на нього дій в примусовому порядку. Але, зробивши виконання добровільно, боржник не міг вимагати повернення виконаного. Тому і зобов'язання, погашені давністю, римляни відносили до розряду натуральних зобов'язань.

115 48. Договір позики по римському праву: поняття, ознаки,:  48. Договір позики по римському праву: поняття, ознаки, відповідальність.: 1. Договір позики - це реальний контракт, по якому одна сторона (ссудодатель) передавала іншій стороні (ссудополучателю) індивідуально-певну річ у тимчасове безвідплатне користування, а інша сторона - ссудополучатель - зобов'язана була по
2. Договір складського зберігання. Інакші види договору зберігання.:  2. Договір складського зберігання. Інакші види договору зберігання.: Види зберігання: Зберігання на товарному складі. Зберігання в ломбарді. Зберігання цінностей в банку. Зберігання в камерах зберігання транспортних організацій. Зберігання в гардеробах організацій. Зберігання в готелі. Секвестр.
Договір в римському приватному праві. Класифікація договорів:  Договір в римському приватному праві. Класифікація договорів: З точки зору Павле, договір - угода двох осіб про одне і те ж. У доктринальному значенні договір - це угода двох і більш осіб про взаємне встановлення, зміну або припинення суб'єктивних прав і обов'язків. Римські юристи не
Договір прокату: Поняття договору прокату Договір прокату - орендодавець,:  Договір прокату: Поняття договору прокату Договір прокату - орендодавець, що здійснює здачу майна в оренду як постійна підприємницька діяльність, зобов'язується надати орендарю рухоме майно за плату у тимчасове володіння і
Договір постачання товарів для державних потреб (д договору:  Договір постачання товарів для державних потреб (вигляд договору постачання): За державним контрактом на постачання товарів для державних потреб постачальник (виконавець) зобов'язується передати товари державному замовнику або по його вказівці інакшій особі, а державний замовник зобов'язується забезпечити оплату
45 Договір доручення: Договір доручення - це конценсуальний контракт, внаслідок якого одне:  45 Договір доручення: Договір доручення - це конценсуальний контракт, внаслідок якого одне обличчя (повірений) зобов'язується на безвідплатній основі виконувати доручення іншої особи (довірителя), представляючи його інтереси в обороті. Предметом договору доручення є, як
64. Договір підряду (загальні положення).: Договір підряду - це договір, по якому одна сторона (підрядчик):  64. Договір підряду (загальні положення).: Договір підряду - це договір, по якому одна сторона (підрядчик) зобов'язується виконати по завданню іншої сторони (замовника) певну роботу і здати її результат замовнику, а замовник зобов'язується прийняти результат роботи і сплатити його.