Головна   Всі книги

9.4. Франчайзинг як сучасна контрактна форма здійснення інвестицій

Серед контрактних форм в сфері інвестицій особливий інтерес представляє договір франчайзинга, що використовується в останні роки і в РФ.

Коріння франчайзинга убачає в епосі Середньовіччя, коли король надавав своїм баронам якісь привілеї (наприклад, право збирати податки на окремих територіях) в обмін на певні послуги з їх сторони.

Однак бурхливий розвиток і поширення франчайзинга як способу ведіння бізнесу відноситься на другу половину XX в. і пов'язано з переходом більшості промислово розвинених країн від епохи індустріальної до постиндустриальной, організації бізнесу, що відкрила нові схеми. Але тільки на початку 90-х рр. минулого століття нові тенденції в економічному розвитку Росії привели до використання франчайзинга в діяльності російських підприємців.

Під франчайзингом розуміються відносини, внаслідок яких одне обличчя (франчайзер) надає другій особі (франчайзи) "діловий комплекс", що складається з охороноздатних (фірмове найменування, товарний знак, знак обслуговування і інш.) і неохороноздатних (діловий досвід і інш.) майнових прав і інших об'єктів майнових прав (комерційна інформація і інш.) для здійснення франчайзи підприємницької діяльності, аналогічної діяльності франчайзера. У свою чергу, франчайзи зобов'язується виплачувати франчайзеру винагороду і виконувати інакші зобов'язання, встановлені договором.

Виходячи із загального визначення договору франчайзинга і практики його застосування в міжнародній торгівлі, договір франчайзинга характеризується наступними основними ознаками:

- являє собою вигляд підприємницької операції, внаслідок чого його сторонами можуть бути лише комерсанти (підприємці);

- є взаимообязивающим договором, т. е. права і обов'язки за даним договором виникають як у франчайзера, так і у франчайзи;

- розглядається як комплексний договір, що суміщає в собі елементи користування правами на інтелектуальну власність, надання послуг, купівлю-продаж, відносин товариства (партнерства);

- внаслідок свого підприємницького характеру є відшкодувальним;

- являє собою, як правило, термінову операцію;

- характеризується тільки йому властивим предметом операції, яким є "діловою комплекс" - система здійснення підприємницької діяльності, що включає в себе права на інтелектуальну власність - фірмове найменування, товарний знак, ноу-хау, комерційна таємниця і інакші промислові права, а також авторські права і інформація, що дозволяє певним способом проводити або продавати товари або робити послуги споживачам;

- не є в чистому вигляді міновою операцією, т. е. хоч інтереси його сторін і протилежні, однак присутня загальна зацікавленість франчайзера і франчайзи в успішному здійсненні договору (особливо у разі виплати винагороди у вигляді відсотка від отриманого франчайзи прибутку)*(138).

З прийняттям частини другої ГК РФ договір комерційної концесії був виділений в самостійний вигляд, оскільки йому властиві риси, відмінні від інших цивільно-правових договорів. Його регулюванню присвячена гл. 54.

Предметом договору комерційної концесії є передача (надання) правообладателем для використання в підприємницькій діяльності користувачем комплексу виняткових прав, належних правообладателю. Однак за даним договором можуть бути передані тільки ті права на використання об'єктів промислової власності, на які отримані охоронні документи, підтверджуючі право правообладателя на дані об'єкти.

За договором комерційної концесії виняткові права передаються в комплексі, їх не може бути менш двох. Так, в комплексі прав, що передаються користувачу за договором обов'язково присутні фірмове найменування і (або) комерційне позначення (інакше згідно з ст. 1027 ГК РФ договір признається недійсним), а також комерційна інформація, в тому числі ноу-хау.

Договір франчайзинга як різновид договору комерційної концесії, на думку М. І. Кулагина, використовується в основному з метою створення системи розподілу товарів*(139).

У рамках франчайзинговой мережі відбувається постійне удосконалення технологій і способів ведіння підприємницької діяльності. В. Д. Рудашевський і М. А. Фурщик виділили етапи розвитку, які проходять більшість франчайзингових систем*(140).

Як правило, на початку франчайзер володіє технологічною унікальністю, яка меншає з розвитком конкуренції. Потім створюється система організації бізнесу, маркетингова і адміністративна системи, що грає надалі ключову роль в досягненні успіху даної франшизной мережі. Відбувається поступове визнання діяльності системи по мірі зростання узнаваемости торгового знака. Разом з тим випадкові стрибки технології дають лише тимчасовий ефект і в довгостроковому плані мають набагато менше значення, ніж організаційні досягнення.

Договір комерційної концесії підлягає обов'язковій державній реєстрації (ст. 1028 ГК РФ), а у випадках коли за договором передаються об'єкти промислової власності, він, як і ліцензійний договір, реєструється в Патентному відомстві РФ.

Договір комерційної концесії передбачає передачу правообладателем належних йому прав на об'єкти виняткової власності користувачу на певний термін (т. е. в користування або в оренду), і в цьому договорі використовуються окремі елементи, властиві орендним правовідносинам. Однак за договором комерційної концесії передача майна контрагенту не проводиться. Мова йде лише про надання права на використання цих прав. Крім того, внаслідок специфіки результатів інтелектуальної власності можливість фактичного використання цих об'єктів не зумовлена їх передачею іншій особі. Така можливість, на думку В. В. Вітрянського, є для кожного*(141).

Тому в рамках договору оренди (наприклад, транспортного засобу), на відміну від договору комерційної концесії, один і той же об'єкт (транспортний засіб) не може бути переданий в користування одночасно декільком особам, за винятком оренди прав. За договором оренди передача виняткових прав може мати місце тільки у разі оренди підприємств як майнових комплексів.

Загальним для цих договорів є те, що укладаються вони на тривалий термін, внаслідок чого між сторонами виникають тривалі відносини. Право власності на об'єкти, що передаються за даними договорами залишається у орендодавців і правообладателей.

Договір комерційної концесії і посередницькі договори. Деякі автори відмічають схожість діяльності користувача за договором комерційної концесії з функціями торгових посередників - агентів, ділерів, дистриб'юторів, комісіонерів, маклерів і інших осіб, діючих на основі договорів комісії або агентирования, передбачаючих комплекс заходів по просуванню товарів продавця на ринок через свого контрагента*(142).

Деякі автори розглядають договір комерційної концесії як договір простого товариства (або спільної діяльності) (гл. 55 ГК РФ), вказуючи на особливий характер взаємовідносин, узгоджене управління, особливий порядок розрахунків*(143).

Загальними для цих договорів є можливість внесення як внесок (за договором про спільну діяльність) або передача (за договором комерційної концесії) нематеріальних благ.

Кожний учасник договору простого товариства як внесок в спільну справу може внести майно, в тому числі гроші, а також професійні і інакші знання, навики і уміння, ділова репутація і ділові зв'язки (ст. 1042 ГК РФ). Нарівні з цим внеском признається виконання певних робіт або послуг.

За договором комерційної концесії правообладатель надає користувачу комплекс виняткових прав (наприклад, товарний знак, фірмове найменування, право на комерційну інформацію, що охороняється ), а також професійні знання, ноу-хау. Ділова репутація правообладателя за договором не передається, вона лише впливає на вартість прав, що передаються за договором.

Обидва ці договори можуть укладатися на певний термін або без вказівки терміну (на невизначений термін). Причому за договором комерційної концесії користувач, що сумлінно виконував свої обов'язки за договором, має переважне право на укладення договору на новий термін (ст. 1035 ГК РФ). Оскільки договір простого товариства передбачає спільну діяльність товаришів, його виконання носить дриваючий, часто не визначений за часом, характер. Договори комерційної концесії також носять довготривалий характер і розраховані на тривалу співпрацю сторін.

Взаємовідносини сторін в рамках договорів, що розглядаються мають особисто-довірчий характер і характеризуються встановленням партнерських відносин, що передбачають особливий рівень довір'я, узгоджені дії, високу міру співпраці і кооперації сторін. У договорі простого товариства довірчий характер відносин між товаришами виражається в тому, що всі вони мають, як правило, рівні права по ведінню справ товариства, т. е. можуть представляти його у відносинах з третіми особами, укладаючи від його імені різні операції, а також в тому, що склад товаришів відрізняється стабільністю. Вихід одного з товаришів або оголошення його банкротом є основою для припинення товариства (ст. 1053 ГК РФ).

Для договору простого товариства вирішальне значення має зобов'язання сторін досягнути спільними діями загальну мету (видобування прибутку або досягнення інакшої загальної мети - ч. 1 ст. 1041 ГК РФ). Вигода для кожного учасника утвориться від самої спільної діяльності, а не від взаємного, зустрічного надання один одному матеріальних благ. Разом з тим спільна діяльність - не самоціль для товаришів, цей засіб для досягнення бажаного результату, загальної для всіх учасників мети.

Стабільність складу грає важливу роль і у франчайзингових відносинах. Спільна діяльність, заснована на договорі комерційної концесії (франчайзинга), являє собою ефективну форму підприємницької діяльності, в ході якої одна з сторін прикладає всі зусилля до того, щоб реалізувати досвід, знання, використати технічні новинки і ділову репутацію іншої сторони.

Для цих договорів характерний високий рівень відповідальності сторін. Це пояснюється тим, що сторонами цих договорів є індивідуальні підприємці або комерційні організації. Так, товариші за договором про спільну діяльність відповідають перед кредиторами солідарно (ч. 2 ст. 1050 ГК РФ). Відповідальність сторін за договором комерційної концесії наступає незалежно від провини, а саме за правилами відповідальності за зобов'язаннями при здійсненні підприємницької діяльності (ч. 3 ст. 401 ГК РФ). Правообладатель за даним договором несе субсидиарную відповідальність на вимоги, що пред'являються до користувача відносно якості товарів (робіт, послуг), а на вимоги, що пред'являються до користувача як виготівника, відповідає солідарно з користувачем (абз. 2 ст. 1034 ГК РФ).

Якщо порівнювати поняття "франчайзинг" і "товариство", то і між ними можна відмітити деяку схожість. Зокрема, в цей час все більше терміном "товариство" означається не тільки і не стільки договір, скільки деяке об'єднання самостійних суб'єктів, частіше за все наділене власною правосуб'єктністю і що має свої інтереси. Франчайзинг також передбачає об'єднання великого числа користувачів (франчайзи), пов'язаних з "головною", "батьківською" компанією, т. е. з правообладателем (франчайзером), на основі договорів, що укладаються між ними. Це свого роду "мережа", форма стратегічного альянсу, функціонуюча за єдиними принципами, під загальною торговою маркою і що використовує єдині схеми і методи управління і організації своєї діяльності.

Таким чином, спільна підприємницька діяльність може будуватися на двох правових конструкціях, що містяться в частині другої ГК РФ, а саме на основі договору комерційної концесії або договору про спільну діяльність (простого товариства)*(144).

У рамках договору комерційної концесії сторони мають, як правило, протилежні інтереси, різні права і обов'язки. Кожний з них прагне до видобування максимального прибутку за рахунок контрагента. А загальною метою для сторін є розширення франчайзинговой системи, залучення до неї як можна бульшего числа підприємців, але не в рамках одного договору, а шляхом висновку інших договорів комерційної концесії (або субконцессії). При цьому спільного майна за договором комерційної концесії не створюється.

Разом з тим отримання вигід від спільної діяльності в рамках простого товариства можливе лише у разі висновку товаришами договорів з третіми особами, т. е. коли ця спільна діяльність яким-небудь образом реалізовується зовні. У зв'язку з цим Г. Ф. Шершеневич зазначав, що договір товариства "не служить сам собі метою, як це помічається відносно інших договорів, наприклад купівлі-продажу, позики, але має своєю задачею висновок інших договорів"*(145).

Прагнення російських правознавців виявити схожість і встановити відмінності між договором комерційної концесії і багатьма іншими договорами В. В. Вітрянський пояснює тим, що вказаний договір з'явився в системі договірних зобов'язань порівняно недавно, і, як і всякий новий цивільно-правовий договір, він вбрав в себе елементи різних договорів*(146).

Так, в договорі комерційної концесії можна побачити окремі умови, властиві ліцензійному договору (надання права на використання виняткових прав); договору простого товариства (співпраця правообладателя і користувача, направлена на досягнення загального результату); договору комісії і агентському договору (здійснення користувачем операцій і інакших юридичних і фактичних дій, сприяючих задоволенню інтересів правообладателя) і інакшим цивільно-правовим договорам.

Однак, незважаючи на зовнішню схожість договору комерційної концесії з іншими договорами, договір комерційної концесії є самостійним виглядом цивільно-правового договору. Це означає, що при відсутності серед норм, що містяться в гл. 54 ГК РФ, спеціальних правил, регулюючих правовідносини, витікаючі з договору комерційної концесії, виключається застосування яких-небудь інакших норм, призначених для регламентації інших договірних форм*(147). Фрустрация: (лати. frustratio - обман, марне очікування) - психічне:  Фрустрация: (лати. frustratio - обман, марне очікування) - психічний стан, викликаний неуспіхом в задоволенні потреби, бажання. Цей стан супроводиться різними негативними переживаннями: розчаруванням, роздратуванням, тривогою, відчаєм.
ФРС бере в свої руки управління: Після 1914 року що проводилася людиною Моргана, могутньою:  ФРС бере в свої руки управління: Після 1914 року що проводилася людиною Моргана, могутнім першим президентом Нью йоркского федерального резервного банку Бенджаміном Стронгом валютна політика США і потоки капіталу в критичні 1929-1931 роки прямували потребами Уолл
Фредерік Мішкин: Фредерик Мішкин - професор Колумбійського університету, відомий:  Фредерік Мішкин: Фредерик Мішкин - професор Колумбійського університету, відомий фахівець в області банківської справи і фінансових установ, експерт Національного бюро економічних досліджень США. Отримавши міру доктора філософії в Массачусетськом
з 5. Французький банк ( "Banque de France").- Його структура.:  з 5. Французький банк ( "Banque de France").- Його структура.: з 5. Французький банк '). У Франції право випуску банкнот складає в цей час монополію центрального емісійного банку: "Banque de France". Французький банк ( "Banque de France75) був учрежденв 1800 р. при сприянні Наполеона і
Французька революція 1789 р.: основні періоди і документи:  Французька революція 1789 р.: основні періоди і документи: Французька революція 1789-1799 рр. привела до падіння аб солютной монархії і встановлення республіки. Всі громадяни був зрівняні в захисті караючих або протегуючих законів, Феодальні, повинності були відмінені, верховною владою при знана
Французька колоніальна імперія.: Виникнення перших колоній відноситься ще до епохи абсолютизму, коли:  Французька колоніальна імперія.: Виникнення перших колоній відноситься ще до епохи абсолютизму, коли Франція захопила ряд володінь в Північній Америці (Канада, Луїзіана), в Вест-Індії (Гваделупа, Мартіника і інш.) і в Індії. У XVII-XVIII вв. колоніальна експансія Франції
Франція: Особливістю банківського права Франції є висока міра:  Франція: Особливістю банківського права Франції є висока міра законодавчого регулювання відносин, що складаються в ході депозитних операцій. Багато які питання, які в банківському праві Великобританії регулюються на рівні договору банку і