Головна   Всі книги

4.4. Дозвільна система регулювання інвестицій

Дозвільна система регулювання інвестицій представлена двома інструментами державного управління: концесія і ліцензія. Концесія історично є класичною формою допуску іноземних інвестицій до економічної діяльності на території держави.

Вона застосовується і до російських інвесторів.

Під концесією потрібно розуміти акт держави або уповноваженого державою органу, в якому передбачається надання особі суб'єктивного права на здійснення підприємницької діяльності в певній області виробництва, торгівлі, сфері послуг в межах обмеженої території. Обов'язковою передумовою для застосування концесії є формулювання в законодавстві в загальній формі заборони займатися вказаною діяльністю приватним особам взагалі, включаючи іноземних осіб. Таке визначення концесії виходить з трудів як вітчизняних, так і зарубіжних юристів.

Надання концесій як метод управління іноземними інвестиціями в країнах, що розвиваються широко застосовувалося в сфері нефтедобичи. І саме в області видобутку корисних копалин, особливо в нафтовій промисловості, були розроблені основи правового регулювання іноземних інвестицій, які дозволяють зрозуміти зміни в правовому регулюванні більш пізнього часу. Приспособленность концесії до цілей правового регулювання іноземних інвестицій пояснювалася просто. Концесія завжди є основою виникнення суб'єктивного права концесіонера на користування майном, що знаходиться в державній власності.

У середні віки, коли все, що знаходиться на території середньовічної держави, знаходилося у владі сюзерена, концесія була основною правовою формою відносин, що встановлюються між верховною владою і його підданими.

Ця ознака виділяє концесію в системі інструментів управління і зараз. Однак в цей час застосування концесії обмежується областю відносин, що становлять монополію органів державної і муніципальної влади, а також відносин, пов'язаних з користуванням державною власністю. Завдяки цим відмінним рисам, концесія дозволяє "закласти основи приватно-господарського використання державної і муніципальної власності, виключеної з програм приватизації". Разом з тим особливістю концесії завжди була абсолютна залежність її дії від волі держави, що бере участь в договорі, вирішальної зберегти або припинити дію концесії.

Концесія в формі акту державної влади після Другої світової війни була практично повністю витіснена концесійним договором. Концесія надавалася, як правило, при умові виконання концесіонером робіт, пов'язаних з створенням інфраструктурних і соціальних об'єктів, в яких була зацікавлена держава. Ці умови набували характеру зобов'язань концесіонера за договором.

Залежність виконання договору від односторонньої волі держави - сторони в договорі - стала основою для довгих суперечок про правову природу концесійного договору. Істота суперечки насправді зводилася до того, чи потрібно визнавати правомірними дії держави, волею якого було надано конкретній особі суб'єктивне право, по відгуку такого права. Відгук концесії може бути прирівняний до акту націоналізації приватної власності, оскільки і в цьому випадку мова йде про припинення частнохозяйственной діяльності. Визнання безперечного права держави на націоналізацію було підтверджене в міжнародно-правових документах. Не оспорюється також і право держави відкликати концесію. У зв'язку з цим особливо велика увага стали приділяти різним способам забезпечення прав концесіонера.

Першим кроком до розуміння концесійного договору як цивільно-правового стало включення в нього умов, що забезпечують захист прав приватної особи в такому договорі. Це були умови, що стосуються порядку дозволу суперечок між сторонами в договорі, а у випадку якщо договір укладався з іноземною особою - умова про вибір застосовного права. Для забезпечення захисту прав приватної особи в договорі, що укладається з державою, важливим забезпечувальним ефектом володіла умова договору, що передбачає застосування норм міжнародного права при дозволі суперечок, витікаючих з договору.

Включення в концесійні договори умов про застосування норм і принципів міжнародного права при дозволі суперечки, виникаючого між государством-концедентом і концесіонером, розглядалося як надійний засіб забезпечення захисту прав концесіонера. Звернення до такої забезпечувальної міри підтримувалося не всіма юристами в російській доктрині міжнародного права.

Особливість концесійного договору як цивільно-правової операції складається в тому, що зміст договору зводиться до встановлення порядку фінансування приватним підприємцем об'єктів, в яких зацікавлена держава - об'єктів інфраструктури. У роботі С. А. Сосни приводиться докладний перелік таких об'єктів*(88).

Зміна змісту концесійного договору і придання йому характеру договору на організацію господарських зв'язків по фінансуванню діяльності сторін кардинально міняє його правову природу і робить його універсальним інструментом управління інвестиціями в будь-якій сфері діяльності. Практика використання концесійного договору в сфері масових комунікацій, поштово-експедиційних служб, утворення і охорони здоров'я, туризму, будівництва, житлово-комунального господарства в різних країнах свідчить про те, що в сучасних концесійних договорах відсутня сама категорія концесії як акту, що дозволяє здійснення приватно-господарської діяльності концесіонером. Однак залишається його головна відмінна риса - відносини між суб'єктом приватного права і органом влади.

Концесійний договір - це договір по організації діяльності, конкретно - на здійснення інвестиції приватною особою. Орендні відносини, відносини по довірчому управлінню, підрядні відносини, якщо вони і присутні в концесійному договорі, відступають на другий план і є лише особливостями концесійного договору в тій або інакшій сфері діяльності. Істотна умова концесійного договору - гарантія прав концесіонера здійснювати діяльність і отримувати прибуток від цієї діяльності. Ця гарантія виражена в умовах договору, що стосуються того, що можна вважати істотною зміною умов договору. Договір визначає також, які правові наслідки наступають у разі істотної зміни обставин, що створюють неможливість виконання концесійного договору сторонами.

Введення в російську практику концесійного договору як особливого вигляду цивільно-правового договору означає появу нового інструмента управління інвестиціями. На відміну від угод про розділ продукції, концесійний договір як договір про фінансування, здійснюване приватними особами, не повинен включати в себе умов, що передбачають співвідношення дії концесії і ліцензії як акту, що дозволяє приватне фінансування діяльності, що становить прерогативу державної влади, як це робиться в угодах про розділ продукції (див.

ст. 2 п. 2 Закони РФ від 21 лютого 1992 р. N 2395-1 "Про надра"*(89) (далі - Закон про надра), згідно з яким "умови користування надрами, встановлені в угоді, повинні відповідати законодавству Російській Федерації").

Концесійний договір є єдиною правовою основою виникнення суб'єктивного права концесіонера на здійснення фінансування вказаної в договорі діяльності. Зміст договору і участь в ньому держави дозволяють відносити його до категорії цивільно-правових способів управління інвестиціями.

На нашій думку, отримання ліцензії, що носить характер дозволу на здійснення приватної підприємницької діяльності, у разі укладення концесійного договору не потрібно. Законодавство Казахстану, наприклад, з 1999 р. використає тільки контрактну систему користування надрами і відмовилося від вимоги отримання концесіонером ліцензії.

Договірні форми регулювання відносин можуть мінятися і застосовно до портфельних інвестицій. Метод децентралізованого, т. е. цивільно-правового регулювання на фінансових ринках втілений в генеральних угодах кредитними організаціями, в типових проформах договорів професійних учасників фінансового ринку, ринку інвестиційних послуг. Такі договори, в яких можуть "уторговиваться" окремі положення, відрізняються високою мірою стандартизації правил поведінки сторін, тому можуть розглядатися як спосіб регулювання ринкових відносин. Він заснований на дозвільній системі, вживаній до професійних учасників ринку фінансових послуг.

Дозвільна система в регулюванні інвестицій крім концесії включає в себе систему надання ліцензій. При цьому в саме поняття "ліцензія" може вкладатися різний зміст: ліцензія як визнання професійної придатності приватної особи для здійснення підприємницької діяльності і ліцензія як допуск до підприємницької діяльності в зв'язку із забороною займатися цією діяльністю приватними підприємцями. У останньому випадку поняття "ліцензія", по суті, співпадає з поняттям "концесія". У цьому значенні поняття "ліцензія" застосовується в Законі про надра і пов'язаний з ним Закон об СРП.

Ліцензія, що видається професійному учаснику ринку на здійснення діяльності, пов'язаної з його професійною підготовленістю, носить інакший характер, ніж ліцензія, що видається уповноваженим органом на видобуток корисних копалин. Дозвільна система, пов'язана з ліцензуванням окремих видів діяльності, має інакші цілі регулювання, чим ліцензування недропользования. Вона направлена на організацію ринкових відносин і не пов'язана з допуском приватного капіталу на ринок. Кінцева мета ліцензування окремих видів діяльності - це захист прав споживачів різного роду послуг, що надаються професійними учасниками ринку. При цьому відносини між постачальниками і споживачами послуг є відносинами між різними суб'єктами цивільного права. Державні органи в цьому випадку виступають як спостерігачі ринкових відносин, виникаючі по волі учасників ринку. Ліцензія, що видається професійним учасникам ринку, служить свого роду способом організації ринку послуг певного вигляду.

Федеральний закон від 8 серпня 2001 р. N 128 "Про ліцензування окремих видів діяльності"*(90) (далі - Закон про ліцензування) передбачає порядок видачі дозволів на здійснення підприємницької діяльності юридичним і фізичним особам після перевірки їх професійної придатності. Дозвільна система, передбачена цим федеральним законом, є ще одним способом регулювання державою господарської діяльності, включаючи інвестиційну. Вона вводиться з метою захисту прав громадян, їх законних інтересів, моральності і здоров'я, забезпечення оборони країни і безпеки держави.

Ухвалений закон обмежує сферу свого застосування. Дія закону не розповсюджується на зовнішньоторгівельну діяльність, митну діяльність, діяльність з охорони навколишнього середовища, діяльність, пов'язану з використанням природних ресурсів, і на відносини, виникаючі в зв'язку з використанням результатів інтелектуальної діяльності (п. 2 ст. 1 Закони про ліцензування). Цей закон стосується ліцензування тих видів діяльності, які вимагають спеціальної професійної підготовки. Особливість російського Закону про ліцензування складається в тому, що він не регулює діяльність професійних учасників ринку цінних паперів, на якому здійснюють діяльність професійні інвестори. Питання ліцензування їх діяльності вирішені в Федеральному законі від 22 квітня 1996 р. N 39-ФЗ "Про ринок цінних паперів"*(91) (далі - Закон про ринок цінних паперів). Система ліцензування професійної діяльності розповсюджується в рівній мірі на національних і іноземних учасників ринкових відносин внаслідок дії національного режиму, а також тому, що є способом організації національного ринку. При укладенні концесійного договору від іноземного концесіонера, що бере участь в договорі, може бути така, що зажадалася відповідна ліцензія, підтверджуюча його профессиональность як необхідна умова діяльності на національному ринку відповідного вигляду послуг.

Формулювання національного режиму і режиму найбільшого сприяючого, яка міститься в Генеральній угоді про тарифи і торгівлю (ГАТТ) і в угодах, укладених в рамках ГАТТ 94, включаючи Угоду про створення Всесвітньої торгової організації, зачіпає відносини, пов'язані із застосуванням дозвільної системи. З одного боку, ГАТТ (ВТО) встановлюють вимогу недискримінації іноземних юридичних і фізичних осіб при отриманні ними необхідної ліцензії (принцип вільного доступу на ринок). З іншого боку, Генеральна угода по торгівлі послугами (ГАТС), що передбачає правила торгівлі послугами, не розглядає систему ліцензування професійних учасників ринку як вхідну в сферу дії національного режиму.

Згідно прийнятим на себе Росією міжнародно-правовим зобов'язанням по міжнародній Угоді про партнерство і співпрацю з Європейським Співтовариством і державами - їх членами, підписаному на про. Корфу в 1994 р., правовий режим діяльності іноземних інвесторів повинен виключати можливість дискримінації іноземних осіб як по відношенню до національних підприємців, так і по відношенню до інших іноземних осіб. ГАТС містить в собі деякі виключення із загального правила в частині надання національного режиму, маючи на увазі застосування системи ліцензування окремих видів послуг. Ця угода встановлює вимоги до самої системи ліцензування, які повинні дотримувати країни, що беруть участь в ВТО. Серед цих вимог підкреслюється простота процедури отримання ліцензії, прозорість і доступність інформації про професійних учасників. Розвиток фінансового посередництва при переході до економіки,:  Розвиток фінансового посередництва при переході до економіки, заснованої на грошах: Рівновага в макроекономіці забезпечується внутрішніми і зовнішніми, короткостроковими і довгостроковими економічними змінними (чинниками). При цьому важливо розрізнювати стан відкритої і закритої національної економіки. Закрита економіка випробовує
Розвиток феодальних відносин в XIII-XVI вв.: У останній чверті XII в. Північна Індія була завойована правителем:  Розвиток феодальних відносин в XIII-XVI вв.: У останній чверті XII в. Північна Індія була завойована правителем з Газні (Афганістан) Шихад ад-Дином. Після його смерті в 1206 р. на півночі Індії утворився Делійський султанат. Мусульманське завоювання Індії привело до зміцнення того, що існував
20. Розвиток феодального права в джерелах пізнього феодалізму::  20. Розвиток феодального права в джерелах пізнього феодалізму: кутюми, партиди, ассизи і інш.: У IХ віках у Франції - принцип територіальної дії права, т. е. населення підкорялося тим нормам права, які склалися на території його мешкання. Таке положення сприяло заміні племінних звичаїв місцевими (ділових провінцій,
Розвиток електронної адміністрації у Франції: Хоч Франція і стала однією з перших країн, що врегулювали правові:  Розвиток електронної адміністрації у Франції: Хоч Франція і стала однією з перших країн, що врегулювали правові режими інформації (Закон про інформатику і свободи 1978 року), донедавна вона допускала деяке відставання в питаннях застосування ИКТ в управлінні. Тільки з кінця 90-х
19. Розвиток грошового обігу в Росії до Петра Великого (:  19. Розвиток грошового обігу в Росії до Петра Великого (до початку XVIII в.).: Виникнення грошового обігу на Русі. Уперше східне слов'янство стикається з масовим ввезенням металу в перших віках нашої ери, в епоху тісної взаємодії з римським миром. Основний метал (II- III вв.), що увозиться - срібло у вигляді римської
Розвиток аутосорсинга в органах державної влади:  Розвиток аутосорсинга в органах державної влади: Данилов Н. Е. курсант 1 курсу, рядовий внутрішньої служби Науковий керівник: Іванова О. А. доцент каф. державно-правових дисциплін, канд. юрид. наук, доцент Пермський інститут ФСИН Росії (м. Перм) Питання про розвиток технологій аутсорсинга в
Розгалуження і об'єднання стрілок: По суті, IDEF0 покликаний візуалізувати взаємозв'язок функцій в:  Розгалуження і об'єднання стрілок: По суті, IDEF0 покликаний візуалізувати взаємозв'язок функцій в системі. Вихід функції може бути використаний більш, ніж однією іншою функцією. Стрілки в IDEF0 можуть розгалужуватися (branch) і об'єднуватися (split), охоплюючи необхідні