На головну сторінку   Всі книги

ТЕМА 11 ДЖЕРЕЛА (ФОРМИ) ПРАВА

11.1. Поняття джерела права

Термін «джерело права» в юридичній науці вживається в різних значеннях. По-перше, як джерела або джерела права виступають суспільні відносини, що вимагають регулятивно-охоронного впливу з боку держави і внаслідок цього що зумовлюють появу відповідних правових інститутів.

Такі джерела права називаються матеріальними. До них відносяться потребуючі правового регулювання суспільні відносини в сфері економіки, політики і т. д.

По-друге, під джерелом права розуміються ідеї, погляди, теорії, в яких відбивається суть соціально-правового регулювання і які впливають на правотворчу і правоприменительную діяльність. Такі джерела права називаються ідеологічними.

З практичної точки зору важливіше розуміння джерела права в формально-юридичному значенні, під яким розуміють зовнішню форму вираження правових норм (нормативний правовий акт, судовий прецедент, юридична доктрина).

Крім того, в науковій літературі нарівні з терміном «джерело права» вживається поняття «форма права».

Позитивістське правопонимание, як правило, вживає терміни «джерело права» і «форма права» як синоніми, оскільки виходить з того, що джерело права - спосіб зовнішнього вираження змісту правової норми, за допомогою якого вона набуває загальнообов'язкового значення. Саме форма при такому підході створює право, і воно не існує поза державними встановленнями і державний захищеною формою (закон, указ і т. д.) - це так звані джерела права в формальному значенні, т. е. форма зовнішнього вираження положень (змісту) діючого права. Такий підхід до розуміння джерел додає їм і праву загалом інституційну визначеність і впорядкованість. Але це означає ито, що норми права містяться лише в певних (офіційно визнаних державою) джерелах права, які являють

собою офіційно певні (институционализированние) форми закріплення і існування норм права.

Деякі вчені, убачаючи відмінність в термінах «джерело права» і «форма права», вважають, що «форма права» показує, як зміст права організований і виражений у поза, а «джерело права» - джерело формування права, система чинників, передумов, що зумовлюють його зміст і форми вираження.

Джерело праеа - це форма юридичного закріплення і зовнішнього вираження правового розпорядження.

11.2. Види джерел права

До цього часу не встановлений вичерпний перелік видів джерел права. До основних джерел права відносяться: правовий звичай, юридичний (судовий, адміністративний) прецедент, нормативний правовий акт, договір нормативного змісту, юридична доктрина, релігійні писания. У науковій літературі влаштовуються і інакші джерела права: принципи права, правові идеологеми, правова свідомість. Крім того, в кожній державі існує свій набір джерел права, зумовлений историко-правовою традицією їх формування і функціонування. При цьому в той або інакший історичний період одне джерело є переважаючим, а в іншій - його замінює новий.

Правовий звичай - правило поведінки, що склався внаслідок фактичного його застосування протягом тривалого часу, що має неписану форм}', що визнається і що охороняється (що сприймається) державою, що додає йому загальнообов'язковий характер.

Ознаками правового звичаю як джерела права є:

- тривалість існування;

- безперервність застосування;

- неписана форма:

- загальнообов'язковий характер;

- санкционированность державою.

Правовий звичай до появи писаного права був єдиним його джерелом і конкурував лише з іншими джерелами соціального регулювання - мораллю, релігією. З появою писаного права правовий звичай втратив здатність бути переважаючим джерелом права, а до теперішнього часу для біль

шинства держав або втратив своє значення як джерело права, або грає номінальну роль в регулюванні суспільних відносин і є підтвердженням тривалості еволюції права як феномена. Якщо зміст звичайної норми знаходить своє вираження в нормативних правових актах, в цьому випадку джерелом права буде бути вже не звичай, а нормативний акт. Однак і в цей час існують такі держави, в основному населення яких представлене безліччю племен, де правовий звичай є переважаючим в системі джерел права.

Різновидами сучасного правового звичаю є, на думку одних вчених, ділові звичаї, загальновизнані принципи міжнародного права, оскільки не носять писаного характеру, на думку інших - вони виступають самостійними джерелами права.

Нормативний правовий акт - юридичний документ, прийнятий суб'єктами правотворчості, направлений на регулювання суспільних відносин.

Нормативний акт приймається суб'єктами правотворчості у встановленому процедурному порядку, має встановлену форму і реквізити, діє в певному просторі, у часі, розповсюджується на невизначене коло осіб.

Достоїнства цього джерела права складаються в тому, що він пристосований до оперативного оновлення, дозволяє здійснювати єдину правову політику у всій державі, внутрішньо організований (структурований), легко приводиться в систему і в максимальній мірі виражає формальну визначеність права.

Юридичний (судовий, адміністративний) прецедент - рішення юрисдикционних органів по конкретній юридичній справі, яка стає обов'язковим для дозволу всіх подальших аналогічних справ.

Судові прецеденти створюються судами, а адміністративні - уповноваженими на те державними органами (або посадовими особами). Судовий прецедент-більш поширена форма права, ніж адміністративний прецедент. Вищі або верховні судові інстанції, виносячи рішення або вироки, одночасно оголошують або створюють право, т. е. виступають в ролі суб'єктів правотворчості. У одному випадку вони можуть посилатися на вже існуюче рішення (деклараторний прецедент), в інших - можуть створювати нову норму права (креативний прецедент).

Не кожне рішення суду по конкретній справі є прецедентом; судовий прецедент створюється не будь-яким судом, а, як правило, вищим органом судової системи.

Прецедент містить дві частини: основну (ratio decidendi) і додаткову (obiter dicta). У ratio decidendi викладається норма права, на основі якої була дозволена дана справа, яка для всіх подальших рішень при розгляді аналогічних справ стає обов'язковою. Obiter dicta (попутно сказане) - умовиводи, зауваження з питань, які безпосередньо не входять в предмет судового рішення. Obiter dicta носить додатковий і що аргументує, але не обов'язковий характер.

До основної переваги прецеденту відноситься те, що він гнучкий і динамічний, оскільки правоприменитель здатний швидше уловити зміни, що відбуваються в житті, і відобразити їх в рішенні конкретної справи, він більш предметно і точно, чим загальна норма закону, здатний відобразити специфіку кожної конкретної справи.

Недоліками прецеденту є можливий суб'єктивізм, множинність і суперечність, складності приведення їх в систему і в пошуку при застосуванні.

Договір нормативного змісту передбачає двосторонню або багатосторонню угоду між суб'єктами правотворчості, внаслідок якого виникає нова норма права, що не міститься в чинному законодавстві і що не суперечить йому.

Норми, закріплені в нормативному договорі, є обов'язковими тільки для суб'єктів, його що уклали. При цьому, по-перше, коло договірних суб'єктів носить цілком визначений, але не персоніфікований характер, по-друге, в договорі нормативного змісту конкретизовані суб'єктивні права і юридичні обов'язки, які реалізовуються суб'єктами в рамках врегульованого договором правовідношення. Обов'язковими умовами укладення нормативного договору є рівність, взаємна відповідальність сторін, згода учасників по всіх істотних аспектах угоди. На відміну від нормативного правового акту, який є актом одностороннього волевиявлення, в нормативному договорі обов'язковий елемент добровільності в прийнятті на себе обов'язку слідувати встановленим правовим нормам, після того, як сторони уклали договір, вони зобов'язані підкорятися правовим нормам, що містяться в йому. Прикладом нормативного договору

в сфері трудового права є колективний договір між адміністрацією підприємства і профспілковим комітетом, а також генеральне, тарифне і інш. угоди. Широко договір нормативного змісту застосовується в міжнародному праві у вигляді міжнародно-правових договорів, пактів, угод, конвенцій, декларацій, укладених між суверенними державами.

Юридичні доктрини - вчення, узагальнені наукові висновки і положення, що містяться в трудах вчених-правознавців.

На певних історичних етапах юридичні доктрини виступали як джерела права. Наприклад, наукові труди найбільш авторитетних римських юристів мали силу законів. Їх тексти, консультації носили загальнообов'язковий характер і використовувалися судами при дозволі юридичних справ. У англійських судах судді також нерідко використали труди відомих юристів як джерела права. У сучасному світі як безпосереднє джерело права юридична доктрина використовується іноді в державах з релігійними правовими системами, зокрема, в мусульманських країнах.

У цей час юридичні доктрини в більшості країн не виступають як безпосередні джерела права, але є джерелами юридичних знань, ідейним (ідеологічним) джерелом права і грають велику роль в розвитку правових систем, правової культури будь-якої країни. Роль юридичних переконань, концепцій, доктрин надзвичайно важлива в формуванні моделі правового регулювання, у виробітку правових понять, вдосконаленні законодавства. Аналітичні труди і роз'яснення вчених грають важливу роль і надають допомогу в процесі реалізації правових норм.

Релігійні писания - тексти священних релігійних книг, які в цей час як безпосереднє джерело права використовуються в державах з релігійними правовими системами. Це збори релігійного висловлювання, переказів, описів вчинків, правил, сформульованого пророками, їх послідовниками, богословами, регулюючі практично всі сфери життя віруючих, в тому числі шлюбно-сімейні, спадкові, майнові відносини. У цих державах тексти священних релігійних книг можуть перевершувати силу офіційних актів, що видаються державними органами.

У Республіці Білорусь основним джерелом права є нормативний правовий акт. Як офіційні джерела вітчизняного права виступає і договір нормативного змісту. Відносно значущості правового звичаю як джерела права Республіки Білорусь немає одноманітної думки: одні вчені вважають, що він зберігає свою дію як джерело права, а інші - правовий звичай втратив свій самостійний характер, оскільки знайшов своє закріплення в нормативних правових актах.

Завдання для самопроверки по темі 11

1. Доповніть схему.

Які з джерел права не вказані в даній схемі?

2. Зобразіть модель формування судового прецеденту.

3. Що необхідно для можливості визнання правового звичаю джерелом права?

- доказ існування такого звичаю;

- відображення звичаю в договорі;

- наявність відсилання в договорі до звичаю;

- знання сторонами норм звичаю;

- доведеність наміру сторін керуватися нормами звичаю.

4. Чим відрізняється договір нормативного змісту від цивільно-правового договору? Складіть порівняльну таблицю.

Література до теми 11

I. 0 нормативних правових актах Республіки Білорусь: Закон Респ. Білорусь, 10 янв. 2000 р., № 361-3: в ред. Закону Респ. Білорусь від 02.07.2009 м. // КонсультантПлюс: Білорусь. Технологія Проф. [Електронний ресурс] / ТОВ «ЮрСпектр».- Мінськ, 2012.

2. Лвчинкин, Д. Обичай в цивільному, торговому і транспортному законодавстві / Д. Авчинкин // Юстиция Білорусь - 2007.- № 4. -З. 56-59.

3. Бабай, А. Н. Становленіє і розвиток вітчизняної концепції джерел права / А. Н. Бабай // Історія держави і права.- 2010.-№ 14. -З. 44-48.

4. Богдановская, І. Ю. Прецедентноє право / І. Ю. Богдановская.- М.: Наука, 1993.- 239 з.

5. Василевич, Г. А. Істочники білоруського права: принципи, нормативні акти, звичаї, прецеденти, доктрина / Г. А. Василевич.- 2-е изд., доп.- Мінськ: Тесей, 2008.- 218 з.

6. Василевич, Г. А. Норматівние правові акти як джерела білоруського права: співвідношення, дія, втрата юридичної сили / Г. А. Васильович І Проблеми управления.- 2007.- № 2. - С. 10-24.

7. Василевич, Г. А. Постановленія Верховної Поради Республіки Білорусь і їх місце в системі актів чинного законодавства / Г. А. Васильович // Законність і правопорядок.- 2011.- № 1,-З. 46-48.

8. Воронина, М. Ф. Понятіє джерел (форм) права в теорії держави і права і в юридичних галузевих науках / М. Ф. Вороніна // Історія держави і права.- 2007.- № 19. - С. 2-3.

9. Гарашко, А. Ю. Системние особливості джерел права / А. Ю. Гарашко // Історія держави і права.- 2011.- № 12. - С. 38-41.

10. Гук, П. А. Судебний прецедент в національних правових системах: зарубіжний і російський досвід / П. А. Гук// Сучасне право.- 2006.- № 1. - С. 33-39.

II. Зайцева, Л. Л. Традіциї англійської системи правосуддя і перспективи судової реформи в Республіці Білорусь / Л. Л. Зайцева // Судови весшк.- 2005.- № 3. - С. 46-49. ТЕМА №21. Кредитна система і її ланки: 1) Поняття кредитної системи 2) Поняття банківської системи і її:  ТЕМА №21. Кредитна система і її ланки: 1) Поняття кредитної системи 2) Поняття банківської системи і її різновиду 3) Види банків 4) Принципи організації діяльності банківської системи Республіки Білорусь - 1 - Організація кредитної справи і структура кредитної системи відповідають
Тема 14. Кредитна система: 1. Вправа (письмова відповідь): Як Ви вважаєте, чому кредитна:  Тема 14. Кредитна система: 1. Вправа (письмова відповідь): Як Ви вважаєте, чому кредитна система виступає як самостійна ланка фінансового ринку загалом? Що об'єднує структурні елементи кредитної системи? Назвіть спільні риси і відмінності між окремими
ТЕМА 2.4. КРЕДИТ В МІЖНАРОДНИХ ЕКОНОМІЧНИХ ВІДНОСИНАХ:  ТЕМА 2.4. КРЕДИТ В МІЖНАРОДНИХ ЕКОНОМІЧНИХ ВІДНОСИНАХ: Роль кредиту в міжнародних економічних відносинах. Суть і функції міжнародного кредиту, його подвійна роль в розвитку економіки. Форми міжнародного кредиту в залежності від призначення, видів, техніки надання, валюти позики,
Тема 2. Концепція раціональних очікувань мікроаналіз макропроблем:  Тема 2. Концепція раціональних очікувань мікроаналіз макропроблем: Чикагской школі вдалося нанести помітну утрату системі неокласичного синтезу, точніше - кейнсианской її частини. Разом з тим запеклі дебати 60-х рр. поступилися місцем тенденції до зближення кейнсианства і монетаризму в теоретичній області. У 70-Х
Тема 1.4. Конкуренція. Механізми довершеної і незавершеної:  Тема 1.4. Конкуренція. Механізми довершеної і незавершеної конкуренції: Там, де немає конкуренції, спиться краще, але живеться гірше. Невідомий автор. Всяка монополія і всяка погоня за наживою - зло. Генрі Форд, американський інженер, промисловець. При згоді і малі справи зростають у великі. При розбіжності і великі
ТЕМА 3.5. КОМЕРЦІЙНІ БАНКИ, ЇХ ОПЕРАЦІЇ І ПОСЛУГИ:  ТЕМА 3.5. КОМЕРЦІЙНІ БАНКИ, ЇХ ОПЕРАЦІЇ І ПОСЛУГИ: Комерційні банки (КБ) і їх місце в банківській системі. Особливості функціонування КБ в сучасній економіці. Роль КБ в здійсненні розрахунків і кредитуванні економіки. Банківські безготівкові розрахунки і принципи їх організації. Пасивні операції
Тема №36. Витрати виробництва, їх види і структура:  Тема №36. Витрати виробництва, їх види і структура: Поняття витрат засновується на факті рідкості ресурсів і можливості їх альтернативного використання. Витрати з боку фірми - виплати, які фірма зобов'язана зробити, або доходи, які фірма повинна забезпечити постачальнику ресурсів для того,