На головну сторінку   Всі книги

Тема: "Інститут операції на сучасному етапі розвитку гражданскогозаконодательства"

Цивільний оборот завжди поділявся на господарський і власне цивільний оборот. Тобто поняття "цивільний оборот" вживалося і вживається як в широкому значенні, так і у вузькому значенні.

Як відмітна, розділова ознака використовувалося поняття господарської діяльності або господарської сфери діяльності суб'єктів. У цей час в рамках господарського обороту стали виділяти підприємницький оборот, сферу діяльності підприємців. Господарська сфера за змістом декілька ширше, ніж підприємницький оборот. Це співвідношення витікає з визначення підприємницької діяльності як різновиду господарської діяльності.

Прямого закріплення поняття господарського, підприємницького обороту як такого в законодавстві немає. Однак, виробнича, господарська сфера діяльності суб'єктів мала і має деякі, іноді досить істотні, особливості правового регулювання.

Розділення сфери діяльності суб'єктів має як економічне, так і правове значення. Саме ділення в багатьох випадках умовне, але необхідно. Економічні особливості господарського обороту завжди мали закріплення у відмінному від цивільного обороту правовому регулюванні.

У процесі тієї або інакшої діяльності суб'єкт здійснює правомірні, вольові, направлені юридично значущі дії, тобто операції. Саме операції, здебільшого, є основою виникнення підприємницьких відносин.

У цивільному обороті, в сучасних ринкових відносинах використовуються поняття багатьох різновидів операцій. Чіткого визначення підприємницької, торгової операції ні в теорії цивільного, підприємницького права, ні в нашому законодавстві немає. Тим часом, як нам бачиться, назріла необхідність такого визначення, в зв'язку з розвитком правового забезпечення підприємництва, інтересів учасників підприємницьких відносин.

У роботі ми не можемо безапеляційно указати, що "нам відоме загальне визначення підприємницького договору", приводячи при цьому норму ст. 378 ГК РК, як це роблять деякі автори [34]. Так, звісно, для визначення будь-якого підприємницького договору можна взяти за основу родове визначення договору взагалі, але це не вирішить питання про критерії визначення самого підприємницького договору (операції).

У Цивільному кодексі Республіки Казахстан, наприклад, є норми, регулюючі: "операції, здійснювані в процесі підприємницької діяльності" (ст. 152 ГК РК), "зобов'язання, пов'язані з підприємницькою діяльністю" (ст. ст. 279, 359 ГК РК), "договір, укладений комерційною організацією" (ст. 387 ГК РК). Також є норма, вмісна вказівку наеспублиткиР "торгову операцію" (ст. 166 ГК РК). Закріплення особливостей правового регулювання в зв'язку із здійсненням підприємницької діяльності простежується і в інших нормативних актах (наприклад, ст. 21 Указу Президента РК, що має силу закону, "Про іпотеку нерухомого майна").

У відсутність закріпленого поняття підприємницької операції, законодавець при необхідності визначення особливостей правового режиму підприємництва всякий раз підкреслює зв'язок операцій, зобов'язань, договорів із здійсненням підприємницької діяльності. Це відбувається тоді, коли для підприємницького обороту передбачається інакший, відмінний від звичайного цивільного обороту, правовий режим.

Є також маса прикладів, коли законодавче не проводиться ділення правового режиму, це торкається випадків визначення однакового правового регулювання усього цивільного обороту без виділення особливостей його окремих частин, або випадків встановлення правового регулювання виключно для підприємницького, господарського обороту (наприклад, застава товарів в обороті може бути використана тільки в господарській сфері).

Визначення підприємницької операції, як основи виникнення підприємницьких відносин, на наш погляд, можливо тільки через встановлення зв'язку операції, що здійснюється з процесом здійснення підприємницької діяльності. Однак в цьому випадку необхідно регулювання деяких моментів, які не можуть бути охоплені вищеназваним критерієм. Наприклад, чи можливо визначення операції як підприємницька, якщо одним з її учасників є підприємець, а іншим - простий споживач? адже зв'язок її із здійсненням підприємницької діяльності тут тільки односторонній.

Думається, тут можливе застосування різнорідного правового регулювання. Особливості правового регулювання, передбачені для підприємницьких відносин, можуть торкатися лише учасника операції, що здійснює її в процесі підприємницької діяльності. Отже, виходить, що операція вважається підприємницькою для сторони - підприємця.

Операція, здійснювана суб'єктом в процесі підприємницької діяльності, може бути визнана підприємницькою. При цьому саме здійснення підприємницької діяльності визначає її суб'єкта як підприємець. Тобто той, хто займається цією діяльністю, може вважатися підприємцем. Саме цей критерій найбільш логічно детерминирует і суб'єкта, і його дії як підприємницькі.

Якщо в чисто підприємницьких операціях основною характеристикою правового забезпечення, насамперед, визначається заборона інтересів її учасників, коли це необхідне, то в односторонньо підприємницьких операціях метою правового забезпечення інтересів її учасників є вирівнювання їх можливостей у визначенні умов висновку, порядку виконання і захисту прав сторін. Фактично, це виливається в заповнення можливостей сторони - споживача в односторонньо підприємницьких відносинах.

У вказаному аспекті посилення позиції слабої сторони, як споживач можна розглядати як громадянина, так і юридична особа, що не займається підприємницькою діяльністю, так і підприємця, що здійснює операцію в процесі підприємницької діяльності (крім випадків придбання товару з метою його ж подальшого перепродажу). Тобто підприємець в цьому випадку виступає як споживач товарів, робіт і послуг іншого підприємця, для якого здійснення даної операції є частиною його професійної діяльності, можливістю задоволення свого інтересу, направленого на отримання чистого доходу. Повинне бути зроблена розставляння пріоритетів при визначенні чиїх і яких саме інтересів прямо пов'язана операція.

Для одних випадків здійснення підприємницької операції в процесі підприємницької діяльності служить способом задоволення інтересу учасника на отримання підприємницького доходу шляхом задоволення попиту на товари, роботи, послуги. Для інших підприємців здійснення операції в процесі підприємницької діяльності пов'язане із задоволенням своїх потреб внаслідок підприємницької активності інших учасників. Тобто інтерес підприємця направлений на задоволення свого попиту на товари, роботи, послуги, що надаються іншим учасником операції і можливо, непрямо, на задоволення інтересу на отримання доходу.

Так, якщо підприємець закуповує товар за договором постачання з метою задоволення потреби в сировині, що використовується у власному виробництві, то він виступає по великому рахунку як споживач, хоч і маючого певний професійний досвід здійснення операцій, але все ж споживача.

Вся сукупність економічних відносин, що складаються в процесі виробництва, розподілу, обміну і споживання суспільного продукту визначається як товарно-грошові відносини [35]. Схематично загальне економічне визначення відносин товарообороту відбивається формулою "Товар - Гроші". Можна придти до висновку, що якщо за основу взяти критерій задоволення основного інтересу підприємця - отримання доходу, то практично всі операції, за рідким винятком, можуть вважатися односторонньо підприємницькими. Положення підприємця, що бере участь в операції, зв'язане з отриманням грошей за товари, роботи, послуги, як еквівалента, може бути визначене як положення, що вимагає застосування особливого режиму підприємництва до даного учасника.

Виходить, що практично всі операції, де на одній стороні учасником, що надає товари, роботи, послуги, є підприємець, можна визнати односторонньо підприємницькими. І основною особливістю цих операцій буде бути те, що інша сторона в операціях, що розглядаються буде потребувати більшої або меншої міри підтримки, захисти як споживач товарів, робіт, послуг, вироблюваних підприємцем, незалежно від того займається при цьому сама підприємництвом, чи ні.

Як відмічають деякі автори, до родових ознак бізнесу потрібно віднести "...- прагнення кожного учасника обміну діяльністю реалізувати свої інтереси незалежне від того, чи реалізовуються при цьому інтереси контрагентів чи ні, - прагнення до нав'язування своїх інтересів в тому випадку, коли контрагенти відмовляються приймати не влаштовуючі їх умови ділового спілкування (операції)...". При цьому стратегічною метою бізнесу виділяється "максимізація вигоди (доходу, прибутку, наживи) в процесі здійснення різних операцій. Тактична мета - реалізація цієї стратегічної установки у відносинах з кожним конкретним контрагентом з кожному конкретному приводу з використанням конкретних умов здійснення, термінів і предмета операції"[36].

Оскільки через здійснення операцій відбувається реалізація інтересів підприємця, поняття операції, що здійснюється в процесі підприємницької діяльності, повинне бути узгоджене з поняттям підприємницької діяльності. Нагадаємо, що підприємництво - це діяльність, направлена на отримання доходу шляхом задоволення споживчого попиту. Безпосереднє задоволення основної мети підприємництва відбувається при реалізації усього зробленого, отриманого..., тобто при безпосередньому задоволенні споживчого попиту.

Не можна не відмітити, що до того, як підприємець отримає можливість реалізації продукту своєї діяльності, він повинен підготувати весь процес виробництва. Адже вся різноманітність господарської діяльності, одним з різновидів якої є підприємництво, можна звести до двох великих форм - виробництву і реалізації продукту [37].

Виробництво - це діяльність по створенню продукту. При цьому не можна обмежитися буквальним тлумаченням виробництва продукції. Процес виробництва охоплює діяльність набагато ширше, ніж випуск на конкретному конвейєрі якогось виду продукції. Виробнича діяльність охоплює також роботи, супутні прямому виробництву, а саме: будівництво виробничого приміщення, закупівля обладнання, сировини, енергоресурсів, тобто цілий комплекс діяльності по матеріальному, правовому і іншим видам забезпечення виробництва.

Далі, реалізація - це діяльність по збуту продукції, що включає в себе і можливе транспортування товарів, продукції, діяльність конкретних реалізаторів, діяльність по складуванню, рекламну діяльність, маркетинг і так далі. Обидві стадії направлені на задоволення потреб людей, інших підприємств, а, зрештою, на задоволення основного інтересу підприємця в отриманні доходу. Виробництво і реалізація - це невід'ємні складові частини товарно-грошових відносин.

Говорячи про взаємозв'язок стадій процесу підприємницької діяльності, ще раз необхідно підкреслити, що безпосереднє задоволення підприємницького інтересу відбувається на стадії реалізації при отриманні доходу підприємцем. При цьому не можна сказати, що на стадії виробництва, його підготовки не задовольняється інтерес підприємця, задоволення інтересу підприємця відбувається опосередковано, через "споживчі" операції підприємця, направлені на забезпечення виробництва того кінцевого продукту, реалізація якого і принесе підприємницький дохід.

Дж. Р. Хикс в свій час зазначав, що для підприємця "характерне те, що він придбаває деякі послуги (чинники виробництва) не тому, що випробовує безпосереднє бажання їх мати, а тому, що потребує них для повного використання своїх виробничих можливостей. Можна сказати, що кількість чинників виробництва, які він застосовує, повністю залежить від характеру виробництва, що забезпечується ними ..."[38].

Відповідно, через придбання товарів, робіт, послуг для забезпечення своєї діяльності надалі відбувається реалізація інтересів підприємця на отримання доходу. Це означає, що виступ підприємця в цивільному обороті як споживач опосередковано направлений на задоволення основної мети підприємництва і при виступі підприємця в ролі споживача також виявляються всі стратегічні і тактичні особливості підприємницького бізнесу, згадані раніше.

Сказане визначає необхідність введення різного правового режиму виробничої і споживчої участі підприємця в товарно-грошових відносинах. При цьому необхідно збереження різниці в правовому забезпеченні споживчих інтересів підприємців і власне споживачів.

Продовжуючи дослідження питання визначення підприємницької операції, розглянемо також можливість прийняття критерію визначення підприємницької операції - здійснення операції підприємцем. Підприємець - це суб'єкт права (громадянин або юридична особа), який може здійснювати операції, і не пов'язані з процесом здійснення підприємницької діяльності. Наприклад, той же громадянин-підприємець може здійснювати операції купівлі-продажу продуктів харчування, одягу, не переслідуючи підприємницьких цілей, виступаючи при цьому звичайним споживачем. Тому суб'єктивний критерій визначення підприємницької операції - здійснення операції підприємцем далеко не завжди може бути використаний.

Інший варіант, можливого критерію визначення підприємницької операції, що розглядається, - критерій здійснення операції особою, зареєстрованою як підприємець. Використання цієї основи привело б до деяких небажаних наслідків. Тоді б до випадків здійснення підприємницьких операцій особою, що не встала на облік як підприємець, не можна було б застосовувати норми, вмісні особливості регулювання підприємницького обороту. Зокрема, норми про підприємницький ризик в зобов'язанні, про особливості цивільно-правової відповідальності підприємців і тому подібне.

Треба сказати, що на практиці часто зустрічається ситуація, коли підприємницькі операції здійснює суб'єкт, не зареєстрований як підприємець, що тобто займається підприємництвом без легітимних основ. Законодавство закріплює, за винятком деяких випадків, відповідальність за здійснення підприємницької діяльності без реєстрації відносно самого суб'єкта, однак, з приводу здійснення підприємницьких операцій "незаконним підприємцем" чітко певних правових наслідків не встановлено.

У цьому випадку можливі декілька варіантів. Перший, коли суб'єкт займається підприємництвом (і згідно із законом може це робити), але не пройшов у встановленому порядку державну реєстрацію як підприємець. Для такої ситуації повторимося, що внаслідок положень п. 4 ст. 9 Закони РК "Про індивідуальне підприємництво" "індивідуальний підприємець, що здійснює свою діяльність без державної реєстрації, не має право посилатися при висновку ним операцій на те, що він не є підприємцем", що означає фактичне визнання даних операцій що відбулися, законними. Хоч насправді тут порушуються первинні умови дійсності операції, тобто не дотримуються формальні вимоги до учасників операції. Саме формальні вимоги, оскільки при цьому все ж може бути використаний критерій здійснення операції підприємцем, оскільки діяльність суб'єкта, передусім, а не його реєстрація, визначають його як підприємець.

Аналіз приведеної правової ситуації дозволяє зробити висновок про те, що саме діяльність визначає суб'єкта як підприємця і його операцію як підприємницькі. Непроходження державної реєстрації підприємцем не признається порушенням, що має цивільно-правові наслідки, це порушення можна в повній мірі вважати адміністративним. У зв'язку з розглянутим, можна укласти, що до операцій суб'єкта, що займається підприємництвом, в цьому випадку застосовні норми, регулюючі особливості участі підприємців в цивільному обороті.

Інша ситуація виникає, коли суб'єкт, що здійснює операцію, не може бути визнаний підприємцем по різних основах, і відповідно, не може через заняття підприємницькою діяльністю придбати статус підприємця. Законодавством встановлені декілька випадків неможливості придбання статусу підприємця. Наприклад, заняття підприємницькою діяльністю державним службовцем відповідно до чинного законодавства заборонено [39], в зв'язку з цим положенням, навіть при занятті підприємництвом державний службовець не може бути визнаний підприємцем.

Виключенням з правила про неможливість придбання статусу підприємця державним службовцем є індивідуальна трудова педагогічна діяльність, яка по законодавству про освіту розглядається як підприємництво і підлягає реєстрації [40].

У подібних ситуаціях виникає питання - чи можуть операції суб'єктів, підприємництво яким заборонене, признаватися підприємницькими? На це питання можна дати позитивну відповідь, виходячи з критерію визначення підприємницької операції як операції, здійснюваної суб'єктом в процесі підприємницької діяльності. Тут також працює положення п.4 ст. 9 Закону "Про індивідуальне підприємництво". При цьому використання другого критерію (здійснення операції підприємцем), що розглядається нами неможливе.

Але оскільки операція - це правомірні дії суб'єкта, направлені на виникнення, зміна, припинення цивільних прав і обов'язків, алогично була б визнавати підприємницькою операції суб'єкта, що не має права на здійснення підприємницької діяльності.

Законодавством встановлені вимоги до дійсності операції (ст. 157 ГК РК). При здійсненні операції тим же державним службовцем, або іншою особою, підприємництво якому недоступне, порушуються вимоги законодавства до учасників операції, тобто в цьому випадку має місце здійснення операції особою, що не має на це права. Причому порушується не формальна вимога до учасника операції, а істотне.

Необхідно провести розмежування для випадку порушення формальних вимог і істотних вимог до учасника операції. Різниця в тому, що якщо суб'єкт, що здійснював операцію, діяв без державної реєстрації як підприємець, але при цьому мав право на заняття підприємництвом, то його дії з цивільно-правової позиції можна визнати дійсними. Як вже було сказано, тут мають місце порушення адміністративно-правового порядку. Тобто обличчя могло згідно із законом здійснювати подібні дії, але зробило це з порушенням порядку. Коли ж операція здійснюється особою, що не має права на заняття підприємництвом, на наш погляд, такі дії можна розцінювати як неправомірні, оскільки обличчя порушило законодавчу заборону на здійснення подібних дій.

Можна зробити висновок, що у разі неможливості придбання суб'єктом статусу підприємця, операції, довершені ним в процесі діяльності, що підпадає під ознаки підприємництва, повинні признаватися недійсними, як довершені з порушенням вимог законодавства.

Виникає деяка суперечність положень про недійсність операції по основах порушення вимог Цивільного кодексу РК до учасників операції і положень Закону "Про індивідуальне підприємництво", що дають право застосовувати режим підприємця до будь-якої особи, що здійснює операції в процесі підприємницької діяльності, що не роблять виключення і для випадків незаконного підприємництва. Тобто незалежно від того, що обличчя має право або не має право займатися підприємництвом, його операції, довершені ним в процесі підприємницької діяльності, повинні бути визнані підприємницькими. Фактично напрошується висновок, що і ця особа, законно або що незаконно займається підприємництвом, повинно вважатися підприємцем.

Цивільний кодекс РК містить перелік вимог до дійсності операції і основи визнання операції недійсної. Визнання операції, довершеної особою, яка не може бути підприємцем, недійсної можливо тільки у разі використання загальних критеріїв недійсності операції, оскільки серед конкретних основ, перерахованих в Кодексі, немає спеціальної підстави для визнання операції недійсної в ситуації, що розглядається.

Як нам здається, необхідне законодавче закріплення основи визнання недійсної підприємницької операції, довершеної особою, для якої придбання підприємницького статусу неможливе. Введення такої основи може зіграти позитивну роль як одна з правових перешкод здійснення підприємницької діяльності з порушенням вимог законодавства. Крім цього, з внесенням ясності в питання визначення дійсності таких операцій повністю відпадає і сама необхідність застосування другого можливого критерію визначення операції як підприємницька (здійснення операції підприємцем).

Спеціальна основа недійсності підприємницької операції, крім впорядкування діяльності окремих категорій суб'єктів, яким заборонено займатися підприємництвом, повинна також служити захисту інтересів інших учасників даної операції. Захист контрагентів по операціях, що здійснюються в процесі підприємницької діяльності, може полягати у визначенні наслідків недійсності операції. Оскільки споживач товарів, послуг, робіт підприємця здійснює операцію з метою задоволення свого правомірного інтересу на придбання результатів діяльності іншого учасника операції, остільки його інтерес повинен законом захищатися.

Захист інтересів споживачів (в широкому значенні цього терміну) може бути виражений у визначенні наслідків недійсності операції.

Якщо операція не виконана обома сторонами, то все, що незаконний підприємець повинен був передати, підлягає конфіскації.

Якщо операція виконана тільки споживачем, то передане їм підлягає поверненню, а що належало йому - конфіскації.

Якщо операція виконана і споживачем, і підприємцем, то, що отримано незаконним підприємцем, підлягає конфіскації.

І, нарешті, при виконанні операції тільки незаконним підприємцем, те, що належало йому підлягає конфіскації, або варіант вибору для самого споживача (з метою захисту його інтересів) - конфіскація ним отриманого, із залишенням що усього належав.

Дані пропозиції торкаються наслідків недійсності операції довершеної особою, що не має права на заняття підприємництвом. При наявності інших основ недійсності цілком застосовні загальні положення про наслідки недійсності операцій.

Таким чином, через визначення наслідків недійсності операції можна встановити режим захисту інтересів споживачів одночасно з режимом воспрепятствования незаконному підприємництву.

У зв'язку з розглянутим можна зробити висновок, що істотної доробки також вимагають положення про недійсність операції як в частині визначення наслідків визнання операції недійсної, так і в частині визначення основ недійсності операції.

П.11 ст. 159 ГК РК містить вказівку на недійсність операції, довершеної юридичною особою в суперечності з цілями діяльності, визначено обмеженими Кодексом, інакшими законодавчими актами або засновницькими документами. Обмеження по діяльності юридичної особи можуть бути різними. Ці обмеження можуть торкатися заборони підприємництва для юридичної особи взагалі, або заборони на інші види діяльності, в тому числі підприємницькі, в зв'язку із заняттям юридичною особою певним видом діяльності, і інш.

Якщо обмеження в діяльності юридичної особи торкаються підприємницької діяльності або видів підприємницької діяльності, думається, повинні застосовуватися наслідки визнання їх дій недійсними, запропоновані нами вище. Тобто у всіх ситуаціях, де зачіпаються інтереси контрагентів в операціях з особами, що займаються підприємництвом або певним виглядом підприємництва незаконно, повинен бути введена захист цих споживчих інтересів.

Звісно, захист повинен бути наданий тільки у разах невинності самого контрагента - споживача. При наявності провини, якщо контрагент підприємця знав або повинен був знати, що здійснювана операція здійснюється з порушенням законодавства про порядок заняття підприємництвом, особливий захисний механізм не повинен застосовуватися. У таких випадках повинні застосовуватися загальні положення про наслідки недійсності операції, передбачені ст. 157 ГК РК.

Відразу хочеться відповісти, на можливі заперечення проти внесення змін у визначення наслідків недійсності операції. Аргументом "проти" може бути висунене саме класичне визначення недійсності операції.

Визнання операції недійсної означає, що вона не спричиняє юридичних наслідків, за винятком тих, які пов'язані з її недійсністю, і недійсна з моменту її здійснення (п.8 ст. 157 ГК РК). Визнання операції недійсної означає не тільки позбавлення її сили на майбутній час, але і анулювання її з моменту її здійснення [41].

Багато які автори висловлювалися за визначення недійсної операції як правопорушення. Так, Г. Ф. Шершеневич зазначав, що "під ім'ям юридичної операції розуміється таке вираження волі, яке безпосередньо направлене на юридичні наслідки, т. е. на встановлення, зміну або припинення юридичних відносин. Юридична операція інакше називається юридичним актом. Їй противополагается правопорушення, як така юридична дія, яка, хоч і спричиняє за собою юридичні наслідки, але не ті, яких бажало обличчя"[42].

І. С. Перетерський вважав, що дія, направлена проти закону або в обхід закону, не будучи по суті операцією, лише вдягається в її форму, а насправді являє собою правопорушення [43].

І. С. Самощенко писав, що операції, які заборонені цивільним правом, - це дії неправомірні, а при деяких умовах - правопорушення [44].

На думку Ф. С. Хейфеца, "операція, яка не відповідає вимогам закону, не є операцією, а за своєю правовою природою являє собою правопорушення, незважаючи на те, що за змістом та формою вона виникла як операція"[45].

Інші автори висловлювалися за визначення недійсних операцій як операції, відносячи правомірність або неправомірність до наслідків операції, що не є необхідним елементом операції [46].

На думку Н. В. Рабінович, недійсні операції, безсумнівно, є діями неправомірними, але з цього не треба, що вони перестають бути операціями. "Недійсна операція, хоч і укладається з порушенням норм права, володіє ознаками, які властиві операціям: а) вона являє собою вольову дію, що виражає в певній формі волю суб'єкта; б) волевиявлення в ній, як у всякій операції, направлене на встановлення, зміну або припинення правовідношення; у) внаслідок здійснення недійсної операції виникає певне правовідношення (хоч і таке правовідношення, яке не має права на існування); г) учасники її, можливо, прагнули до встановлення того або інакшого правового відношення і ніяких інакших цілей не переслідували..."[47].

Питання, що Розглядається є вельми складним. Не приймаючи повністю жодну з полярних точок зору, можна сказати, що, як нам бачиться, недійсну операцію не завжди можна визнати правопорушенням. Правопорушення передбачає наявність певних ознак. Правопорушення, як відмічали І. С. Самощенко, М. Х. Фарукшин, є єдиним, об'єднуючим всі основи, що традиційно виділяються, і єдиною основою юридичної відповідальності [48].

Для ситуацій здійснення, що розглядаються нами підприємцями в процесі своєї діяльності операцій навряд чи повністю може бути прийнятне рівність: "недійсна операція - правопорушення". Пригадаємо варіант здійснення операції, що розглядається особою, що не має права на заняття підприємництвом.

З одного боку, - споживач, що задовольняє свій попит на товари, роботи, послуги, що здійснює правомірні дії, направлені на виникнення правових наслідків, наприклад, у вигляді придбання у власність товару, які, в переважній більшості, правопорушенням ніяк не можуть бути визнані.

З іншого боку, особа, що неправомірно здійснює операцію з порушенням вимог закону до учасників операції, тобто неправомірні дії, хоч і направлені на виникнення правовідносини, але по суб'єкту і (або) за способом досягнення цілей що не відповідають вимогам закону.

Як можна в такому випадку зустрічні дії, одне з яких правомірне, інше - неправомірно, загалом визнати правопорушенням? Мета цих дій одна - виникнення правовідношення, але дії різних сторін мають власні (нарівні із загальними) характеристики. До сказаного так само можна додати, що інтереси сторін що здійснюється операції зовсім різні, протилежні.

Можна запропонувати варіант визнання дій однієї сторони - незаконного підприємця, правопорушенням і наслідки недійсності операції для нього - відповідальністю за це правопорушення. А дії споживача при його невинності можна визнати як правомірні, і у разі здійснення операції обома сторонами, вважати що досягли цілі на задоволення попиту на товари, роботи, послуги.

Чому треба визнаючи операцію недійсною, завжди визначати необхідність повернення сторін в первинне положення? Так, звісно, якщо вийти з посилки непородження недійсною операцією правових наслідків, то повернення сторін в первинне положення, як єдиний логічний вихід, неминуче. Але якщо додати облік інтересів сторони, що правомірно діяла, то можна зробити виключення з правила і як міра захисту інтересів правомірної сторони залишити їй все надане по операції в задоволення її інтересів.

Думається, заперечень проти необхідності захисту інтересів споживачів (в широкому значенні) на практиці не повинно бути. Треба сказати, що в законодавстві є приклади відступу від загального правила повернення сторін в первинне положення. По-перше, відступи у вигляді необхідності повернення грошового еквівалента при неможливості повернення в натурі (п.3 ст. 157 ГК РК). У деяких випадках має місце фактична неможливість повернення сторін в первинне положення, наприклад, при наданні робіт, послуг, або при споживанні придбаного товару.

По-друге, відступи у вигляді обліку інтересів кредиторів, а значить неможливості повного дотримання правил повернення в первинне положення, наприклад, при визнанні договору купівлі-продажу підприємства недійсним.

Так, в ст. 500 ГК РК означається, що правила про наслідки недійсності операцій, що передбачають повернення або стягнення в натурі отриманого за договором з однією або обох сторін, застосовуються до договору продажу підприємства, якщо такі наслідки істотно не порушують права і інтереси кредиторів, що охороняються законодавчими актами продавця і покупця, інших осіб і не суперечать суспільним інтересам.

Більш того згідно з нормою п.9 ст. 157 ГК РК визнаючи операцію недійсною, суд має право з урахуванням конкретних обставин обмежитися забороною її подальшого виконання.

Таким чином, можна зробити висновок, що визнання операції, довершеної з порушеннями законодавства, недійсної не є самоціллю. Думається, захист інтересів набувальника товарів (робіт, послуг) підприємця повинен бути узаконений, а не визначатися розсудом суду в кожній конкретній ситуації. Навпаки, треба встановити обов'язок по захисту інтересів слабої сторони в операції і залишити на розсуд суду можливість посилювання наслідків - у вигляді застосування загальних вимог до наслідків визнання операції недійсної.

Далі, тут же необхідне дослідження питання залежності визначення операції як підприємницька від основ дійсність цієї операції. Так, порівняно вивчаючи практику законодавчого використання понять - "операція, здійснювана в процесі підприємницької діяльності", "біржова операція"..., приходимо до висновку: тому, що операція по тих або інакших основах може бути визнана недійсною, ні в якій мірі не залежить визначення істоти самої операції.

Звідси слідує, що для визначення підприємницької операції залишається необхідним і достатнім використання критерію здійснення операції в процесі здійснення підприємницької діяльності. Безпосередня мета операції може впливати на вибір правового режиму, застосовного до того або іншого учасника підприємницьких відносин, виникаючих на основі даної операції.

Далі, можна розглянути і ще один можливий варіант визначення підприємницької операції - скріплення конкретних видів операцій виняткове з підприємницьким оборотом, що на наш погляд, також не може послужити достатнім критерієм визначення підприємницьких операцій. Операцій, що здійснюються тільки в господарському обороті або тільки в звичайному цивільному обороті, дуже мало. До чисто підприємницьких операцій, тобто операцій, що використовуються тільки в підприємницькому обороті - учасниками яких, виходячи з істоти операцій, можуть бути тільки підприємці, можна віднести, наприклад, постачання, лізинг, франчайзинг...

Більшість же операцій - це операції, в яких одна сторона є підприємцем, а інша може бути або не бути ім. Наприклад, в договорі підряду діяльність підрядчика визначається як підприємницька, замовник же може бути або не бути підприємцем. Більшість операцій в залежності від сфери застосування можуть бути довершені як в підприємницьких цілях (в процесі здійснення підприємницької діяльності), так і без таких.

Розглянуте ще раз дозволяє підтвердити визначення підприємницької операції через логічний зв'язок з діяльністю, в процесі якої здійснюється ця операція хоч би однією стороною. Отже, операції, що здійснюються в процесі підприємницької діяльності, можуть бути визнані підприємницькими.

Визначення підприємницької операції не є самоціллю. Якщо ми хочемо визначити операцію, до якої повинен застосовуватися особливий правовий режим, в зв'язку з тим, що операція є підприємницькою, вищепоказаного критерію буде не досить. Дійсно, можна розглянути ситуацію, коли одна сторона - підприємець здійснює операцію в процесі підприємницької діяльності, але при цьому підприємницький інтерес забезпечується опосередковано, через "споживчу" участь підприємця в цивільно-правових відносинах.

Наприклад, підприємець купує приватний будинок у громадянина з метою подальшого його використання під офіс. Навряд чи необхідно передбачати по даній операції особливий правовий режим. Досить, на наш погляд, тих загальних положень, які забезпечують порядок здійснення купівлі-продажу житлових будинків і подальше їх використання за нежилим призначенням. Тобто тих загальних положень житлового законодавства [49], а також законодавства, що визначає реєстрацію операцій з нерухомістю [50]. У цьому випадку через участь підприємця операція може вважатися підприємницькою, але при цьому немає необхідності законодавчого визначення особливого правового режиму цієї операції.

Спираючись на розглянуті положення цивільного законодавства Республіки Казахстан і практику його застосування, ми можемо укласти, що для придання операції особливого режиму необхідно:

по-перше, щоб операція здійснювалася хоч би одним з учасників в процесі своєї підприємницької діяльності;

по-друге, щоб участь хоч би однієї сторони було направлено на задоволення основного інтересу підприємця - отримання доходу.

Тільки в сукупності ці дві ознаки можуть дати визначення підприємницької операції.

Особливий правовий режим для підприємницьких операцій, що відповідають описаним критеріям, необхідний в частині захисту інтересів контрагентів підприємця в цій операції. При цьому, на наш погляд, необхідне розрізнення на більш широку і меншу міру захисту інтересів контрагента в залежності від того, чи здійснює він операцію як підприємець або як споживач, підприємництвом що не займається.

Якщо споживачем в підприємницькій операції є підприємець, але його участь в операції не пов'язана з отриманням доходу, а переслідує меті споживання товару (робіт, послуг) навіть з метою подальшого отримання доходу від використання того, що буде отримано по даній операції, можна говорити про участь професіонала в операції на стороні споживача. Однак професіоналізм такого споживача, як правило, обмежується сферою висновку операцій: техніки висновку, визначення умов операції і інш., тобто визначається більшою або меншою мірою досвідченості його участі в подібного роду відносинах. Особливості правового режиму таких операцій укладаються, на наш погляд, в обопільній забороні інтересів і підприємця - предоставителя товарів, робіт і послуг, і підприємця - споживача, з урахуванням особливостей реалізації самої підприємницької діяльності.

Якщо споживачем в підприємницькій операції є обличчя, що не займається підприємництвом, то про професіоналізм можна говорити тільки в рідких випадках, як правило, такий споживач не досвідчений в питаннях висновку операцій, більш того такий споживач потребує законодавчого захисту, як на стадії висновку операцій, так і на стадії їх виконання. Тобто потрібно особливий правовий режим на здійснення таких операцій, правовий режим, що забезпечує заборону інтересів підприємця і заповнення слабих сторін участі споживача, захист інтересів споживача.

Особливості реалізації правових можливостей, пов'язаних з участю у відносинах і підприємців, і споживачів нами будуть розглянуті нижче.

Виділення даних типів операцій, одинаково як і відносин, що складаються в процесі підприємницької діяльності, як бачимо, є важливим питанням для розставляння пріоритетів в правовому забезпеченні відносин з участю підприємців.

Для повноти дослідження питання визначення підприємницьких операцій і, відповідно, підприємницьких відносин, на їх основі виникаючих, необхідно провести порівняльний аналіз положень законодавства Казахстану і інших країн з даного питання.

У юридичній літературі зазначається, що "поняття торговою, або комерційної операції відомо лише законодавству країн з дуалістичною системою приватного права, тоді як праву країн з єдиною системою цивільного права, наприклад англійському і італійському, це поняття не відоме. Всі операції, що здійснюються комерсантами і некоммерсантами, підкоряються тут одним і тим же правилам. Це не виключає того, що самі комерсанти в цих країнах підлеглі в своїй діяльності деяким спеціальним правилам"[51].

Не можна погодитися з приведеним висновком, що торгові операції у відсутність законодавчого їх визначення і чітко позначеного правового режиму мають однакове з цивільно-правовими операціями правове забезпечення. Особливий режим підприємництва, встановлений по законодавству країн із загальногромадянсько-правовим регулюванням господарських відносин, вже накладає відбиток на операції, що здійснюються комерсантами в процесі своєї діяльності.

Для цивільного права Казахстану також властива характеристика єдності цивільного права. Однак, розділи Цивільного кодексу РК, присвячені зобов'язальним відносинам, вигідно відрізняються від ГК деяких країн СНД, наприклад, Росії, Киргизії і дальнього зарубіжжя з єдиною системою цивільного права.

Різниця полягає саме в тому, що Цивільний кодекс РК містить норми, що визначають особливості правового регулювання підприємницького обороту, що відособляють підприємницьку сферу від загальногромадянської сфери діяльності суб'єктів, як по загальних положеннях, так і по окремих видах відносин.

Тобто казахстанський законодавство закріплює особливості участі підприємців в цивільно-правових відносинах, що значно спрощує визначення правового режиму підприємництва, коли не треба дослідити встановлені окремо для підприємницьких структур правила і методом їх накладення на загальне цивільно-правове регулювання з'ясовувати особливості правового забезпечення відносин з участю підприємців.

Розглянемо визначення торгової, підприємницької операції по законодавству зарубіжних країн з чим склався системою відособленого правового регулювання комерційного (підприємницького) обороту (дуалістичною системою приватного права). Наприклад, Португальський Торговий кодекс закріплює наступне визначення торгової операції: "Торговими операціями вважаються всі ті, які спеціально врегульовані в справжньому Кодексі, і, крім них, всі договори і зобов'язання комерсантів, що не є за змістом виключно цивільними, якщо інакше не витікає з самої операції"[52].

У даному понятті об'єднані декілька критеріїв визначення торгової операції. До торгових операцій віднесені операції, що використовуються тільки в торговому обороті (виключно торгові операції) і цивільні операції, довершені в комерційних цілях, що тобто мають комерційний зміст.

Торгове укладення Німеччини містить цілий перелік дій, віднесених до виробничої діяльності. "Торговим промислом вважається всяка виробнича діяльність, предметом якої є наступні дії: 1) придбання рухомих речей (товарів) або цінних паперів з метою подальшого перепродажу без відмінності, чи будуть товари передані в незмінному вигляді або після переробки;... 3) страхові операції за винагороду; 4) банкірські і валютні операції;... 7) операції торгових агентів і торгових маклерів;..."[53].

Далі, з 343 ГТУ Німеччини містить поняття торгової операції: "Торговими операціями є всі операції комерсанта, які відносяться до ведіння торгового підприємства"[54]. У цьому випадку як критерій використовується здійснення операції комерсантом в зв'язку з певним торговим промислом.

Ті або інакші визначення торгових операцій містяться і в законодавстві інших країн. Як видно, різні держави для визначення торгових операцій застосовували різні критерії як об'єктивні (відштовхуючись від діяльності) так і суб'єктивні (відштовхуючись від особистості особи, що здійснює операції - комерсанта), так і декілька критеріїв в сукупності.

Деякі автори також пропонують використання і економічних критеріїв. "Поняття "торгова операція" дозволяє більш чітко уясняти статус комерсанта і одночасно визначити сферу застосування положень торгового права", як вірно відмітили К. Жамен і Л. Лакур, "немає єдиного критерію, який можна було б взяти за основу для поняття торгової операції, хоч і представляється можливим використати при цьому три економічних показники: 1) мета операції (торгова операція визначається пошуком вигоди при передачі товару; 2) рух цінностей (торгова операція сприяє передачі і розподілу цінностей);. 3) метод підприємництва (торгова операція визначається наявністю специфічних методів, характерних для підприємства, т. е. постійної організації, плануючої свою діяльність і що має матеріальну базу)[55].

Вказані економічні особливості підприємницьких операцій застосовні і для наших правових умов. Скажемо, перший критерій - мета операції в казахстанський законодавстві витікає з самого визначення підприємницької діяльності. Мета підприємництва і економічна мета операції, що здійснюється в процесі підприємницької діяльності практично повинні співпадати. Оскільки мета підприємництва є не тільки економічною, але і правовою ознакою підприємницької активності суб'єктів, остільки вона підлягає правовому аналізу при здійсненні операцій з участю підприємців. Саме ця ознака нами встановлена в обгрунтування необхідності (в певних випадках) передбачати особливий правовий режим підприємницьких операцій, приведене вище.

Необхідно також відмітити, що що використовуються в торговому, цивільному праві зарубіжних країн терміни "торгова операція", "підприємницька операція" практично ідентичні. Торгова операція, торговий промисел відносяться до визначення змісту комерційної, підприємницької діяльності.

Традиційним в перекладі є використання терміну "торгова операція", хоч він охоплює всі підприємницькі операції, а не тільки пов'язані з торгівлею.

Термін "торгова операція" вживається і в законодавстві Республіки Казахстан. Для ілюстрації приведемо п. 4 ст. 166 ГК РК - "Комерційний представник зобов'язаний зберігати в таємниці ті, що стали йому відомими зведення про торгові операції і після виконання даного йому доручення". Оскільки в законодавстві Казахстану відсутнє закріплене визначення підприємницької (торгової) операції (в одних випадках використовується визначення "операції, здійснювані в процесі підприємницької діяльності", а в інших - "торгова операція"), при перекладі тексту Цивільного кодексу РК на англійську мову використане дослівне значення терміну "торгова операція" - "trade transactions"[56], що не відповідає, думається, вкладеному значенню.

Насущна необхідність законодавчого закріплення поняття підприємницьких операцій пов'язана не тільки з наявністю термінологічної плутанини, але і, саме головне, з визначенням особливостей в правовому регулюванні підприємницьких операцій. Особливостей закріплено досить багато. Вони торкаються і визначення вимог до форми підприємницьких операцій, і умов виконання зобов'язань в підприємницькій сфері, основ цивільно-правової відповідальності підприємця і так далі.

Підводячи підсумки аналізу можливих ознак, критеріїв визначення підприємницької операції, можна дати її визначення. Підприємницької може вважатися операція, що здійснюється особою, здатною володіти підприємницьким статусом, в процесі здійснення ним підприємницької діяльності. Причому для визначення дву- і багатосторонньої операції як підприємницька досить участь в ній хоч би однієї особи (сторони), що здійснює цю операцію в процесі підприємницької діяльності. Тема 5. Ришочная економіка в процесі лібералізації:  Тема 5. Ришочная економіка в процесі лібералізації: Лібералізація в світовій економіці. Реформування економіки в розвинених країнах. МВФ і Всесвітній банк: їх роль в лібералізації економік НИС. Напряму лібералізації в НИС: дерегулирование економіки і підтримка приватного підприємництва.
Тема 13: Ринок цінних паперів і фондова біржа: Фінансовий ринок - це сукупність відносин по звертанню всіх:  Тема 13: Ринок цінних паперів і фондова біржа: Фінансовий ринок - це сукупність відносин по звертанню всіх грошових ресурсів держави. 28отношения Валютна система - це сукупність валютного механізму і валютних відносин.
Тема 18. Ринок цінних паперів: Завдання. Для обіговій на фондовому ринку фінансових інструментів:  Тема 18. Ринок цінних паперів: Завдання. Для обіговій на фондовому ринку фінансових інструментів визначите: Варіант 1. Ринкову вартість і курс акції, якщо номінальна ціна 100 крб. Дивіденд- 60%. Позиковий відсоток- 35%. Відповідь: Курс акції 60%/35%?100=171,43%; ринкова вартість
Тема 11. РИНОК ТРУДА І ЗАРОБІТНА ПЛАТА: № 1. а) ринокщуда-ця пропозиція кваліфікованих трудових послуг:  Тема 11. РИНОК ТРУДА І ЗАРОБІТНА ПЛАТА: № 1. а) ринокщуда-ця пропозиція кваліфікованих трудових послуг великою кількістю незалежних один від одного людей; б) ринок труда визначається відсутністю якого-небудь контролю над заробітною платою; в) ринок труда - це конкуренція між
Тема 6. Ринок робочої сили Тести: Якими показниками вимірюються можливості участі населення в:  Тема 6. Ринок робочої сили Тести: Якими показниками вимірюються можливості участі населення в трудовій діяльності: а) чисельність населення; б) самодіяльне населення; в) зайняте населення; г) економічно активне населення? У Росії в 1994 р. зайняте населення складало
Тема 7. Роль держави в сучасній економіці.: Економічні функції держави. Поняття суспільних товарів.:  Тема 7. Роль держави в сучасній економіці.: Економічні функції держави. Поняття суспільних товарів. Зовнішні ефекти і проблема переливів. Кругообіг реальних і товарних потоків в макроекономіці. Державне регулювання і його методи. Пряме і непряме регулювання.
Тема 6.2. Ресурси комерційного банку: Для виконання в умовах ринку своєї першочергової функції:  Тема 6.2. Ресурси комерційного банку: Для виконання в умовах ринку своєї першочергової функції посередництва в кредиті комерційні банки стикаються з необхідністю акумуляції фінансових ресурсів з метою подальшого перерозподілу і здійснення вкладень для досягнення