Головна   Всі книги

Теоретичне розуміння цивільного судочинства

Відношення до цивільного процесу як учбової дисципліни в американській юридичній теорії, на відміну від теорії російської і радянської, здебільшого є швидше прикладним, ніж теоретичним.

Але поступово в США стали відійти від сприйняття цивільного процесу як суто прикладної дисципліни останнього року навчання по спеціальності «юриспруденція» при підготовці фахівців для певної юридичної роботи у бік викладання цивільного процесу як систематизованої юридичної дисципліни з основними розділами, правовими механізмами і принципами1.

Цивільний процес розуміється тут як сукупність загальних принципів розгляду цивільних суперечок в судах і різних процесуальних коштів, що використовуються адвокатами для пред'явлення цивільного позову або, відповідно, для захисту від пред'явленого цивільного иска2.

См.: FriedenthalJ.U., Капе М. К.. Miller A.R. Op. cit. Р. 1. 2 См.: Ibid.

«Цивільний» розуміється в значенні «некарний», не пов'язаний з розглядом судових справ, що передбачають винесення судом вироків про залучення до карної відповідальності за злочин.

«Процес» означає в юридичній теорії США формалізоване змагання сторін, здійснюване перед уповноваженим органом юрисдикції, в більшості випадків судом, з метою забезпечення реалізації права, наданого законом.

Цивільний процес в розумінні американських юристів означає також сукупність правил розгляду цивільного позову, що становлять галузь права, регулюючого порядок судового розгляду некарних дел1.

Істота предмета цивільного процесуального права, що відрізняє його від галузей права матеріального, полягає в тому, що дана галузь права займається пошуком варіантів найкращого представлення адвокатами цивільних справ з метою захисту інтересів їх клієнтів в судових інстанціях.

Відношення до цивільного процесу в російській юридичній теорії засноване на якісно інакшому статусі цивільного процесу, який в Росії грає роль галузевої юридичної науки.

У Росії більш складне трактування юридичних термінів цивільного процесуального права і більш уважне до них відношення.

Основи такого сприйняття цивільного процесу були закладені ще в дореволюційний період розвитку російської юридичної науки і багато в чому є слідством сприйняття теоретичних досліджень юриспруденції Німеччині.

Сьогодні в російській науці цивільного процесуального права термінології також надається велике значення. Наприклад, розділяють поняття «цивільний процес» і «цивільне судочинство», які нерідко розглядають як синоніми. Частина 2 ст. 118 Конституції РФ визначає наступні форми (види) судочинства: конституційне, цивільне, адміністративне і карне судочинство (ч. 2 ст. 118). Під

См.: Stephen N. Suhrin, Margaret Y.K. Woo. Litigating in America: Civil Procedure in context. 2006. P. 2.

цивільним судочинством розуміють розгляд і дозвіл справ як в судах загальної юрисдикції, так і в арбітражних судах, в зв'язку з цим висловлюється думка, що поняття «цивільне судочинство» ширше за поняття «цивільний процес», оскільки воно об'єднує в собі і цивільний, і арбітражний процесси1.

Об тотожність понять цивільного процесу і цивільне судочинство говорять інші визначення, закріплені в російській теорії права, згідно з якими цивільний процес (цивільне судочинство) - врегульований нормами цивільного процесуального права порядок розгляду і дозволи віднесених до ведіння судів цивільних справ.

Цивільний процес універсальний як форма захисту суб'єктивних прав, виникаючих з цивільних, сімейних, трудових навіть публічних правоотношений2.

Визначаючи цивільний процес, російську вчену указивают3, що ним є порядок здійснення правосуддя по цивільним делам4; врегульована цивільно-процесуальним правом діяльність суду і інших суб'єктів цивільного процесу, а також виконавче производство5; одне складне правоотношение6; сукупність правовідносин, виникаючих при розгляді і дозволі цивільних дел7; діяльність і пов'язані з нею правові відносини суду і інших учасників процесса8; єдність трьох

См.: Цивільний процес: підручник (автор гл. I - І. В. Решетникова). М., 2004.

См.: Цивільний процес: підручник / під ред. М. К. Треушникова. М., 2007.

См.: Цивільний процес: підручник (автор гл. I - І. В. Решетникова).

См.: Юдельсон К. С. Вопроси радянського цивільного процесу військового часу. Свердловск, 1943. С. 3.

5 См.: Радянський цивільний процес / під ред. М. С. Шакаряї. С. 7.

6 См.: Мозолин В. П. Про цивільно-процесуальне правовідношення // Радянська держава і право. 1955. № 6. С. 56.

7 См.: Авдеенко Н. И. Механізм і межі регулюючого впливу цивільного процесуального права. Л., 1969. С. 46.

8 См.: Радянський цивільний процес / під ред. К. І. Коміссарова, В. М. Семенова. М., 1988. С. 11-12.

складових: процесуальної діяльності, процесуальних відносин і процесуальної форми1.

Крім того, цивільний процес іменують встановленою законом формою захисту права в судах загальної юрисдикції, істотною межею якої є система вимог, закріплених нормами цивільного процесуального права. Ця система передбачає наявність в своєму складі правил, які визначають коло і порядок діяльності всіх без виключення осіб, що беруть участь в процесі, послідовність, зміст і характер всіх їх дій, а також відповідальність за невиконання цих дій.

Цивільний процес визначають як впорядкований нормами процесуального права рух цивільної справи від однієї стадії до іншої, направлений на досягнення кінцевої мети - відновлення права або захисту що охороняється законом интереса2.

Незважаючи на прикладне сприйняття цивільного процесу як учбової дисципліни, в американській юридичній теорії також вироблені основні принципи, підходи і терміни, що використовуються при розгляді цивільних справ. Не можна не оцінити ту величезну роль, яку в даному процесі грає судова практика, особливо, виведення вищих судових інстанцій.

Роз'яснюючи зміст термінів, основних принципів розгляду цивільних справ, вищі судові інстанції США грають в розвитку теорії цивільного процесу США роль, багато в чому схожу з тією задачею, яку в Росії виконує юридична наука.

Американська юридична теорія визначає, що загальними цілями прийняття правил цивільного судочинства в будь-якій країні і будь-якій правовій системі є, передусім, забезпечення справедливого, ефективного і економічного дозволу цивільних споров3. Розуміння цілей і задач цивільного процесу багато в чому схоже з тим, яке існує в Росії.

Федеральні правила цивільного процесу США, що є одним з основних нормативних правових актів, регулюючих розгляд цивільних справ в США федеральними судами, в ка

ім.: Гагарннов А. В. Понятіє цивільного процесу // Правознавство. 1988. № 4. С. 96-99.

2 См.: Цивільний процес: підручник / під ред. М. К. Треушникова.

3 См.: FriedenthalJ.H.. Капе М. К.. Miller A.R. Op. cit. Р. 2.

честве задачі цивільного судочинства також встановлюють забезпечення справедливого, швидкого, економічного розгляду кожної цивільної суперечки (правило 1 ФПГП США).

Цивільний процесуальний кодекс РФ, що є основ- ним нормативним правовим актом з питань цивільного судочинства, встановлює, що задачами і цілями цивільного судочинства є правильний і своєчасний розгляд і дозвіл цивільних справ з метою захисту порушених або оспорюваних прав, свобод і законних інтересів громадян, організацій, прав і інтересів Російської Федерації, суб'єктів Російської Федерації, муніципальних утворень, інших осіб, що є суб'єктами цивільних, трудових або інакших правовідносин. Цивільне судочинство повинно сприяти зміцненню законності і правопорядку, попередженню правопорушень, формуванню шанобливого відношення до закону і суду» (ст. 2 ГПК РФ).

Як видно із змісту основних нормативних правових актів, регулюючих порядок здійснення цивільного судочинства, загальним для обох систем цивільного процесу Америки і Росії є визнання як його задачі справедливого або правильного, а також швидкий або своєчасний розгляд цивільних справ.

Російське процесуальне право не згадує як мета або задача економічний розгляд даних справ, а американське, в свою чергу, нічого не говорить про необхідність забезпечення судового захисту прав громадян і організацій.

Радянське цивільне процесуальне право визначалося науковою теорією того часу як сукупність і системи юридичних норм, що виражає волю радянського народу, встановленого радянською загальнонародною державою і що охороняється ним від порушень, норм, що регламентують діяльність суду по здійсненню правосуддя по цивільних справах, діяльність осіб, що беруть участь в розгляді справи судом і у виконанні судового рішення, т. е. норм, що регламентують відносини між судом і іншими учасниками цивільного процесса1.

См.: Радянське цивільне процесуальне право. С. 43 (автор гл. 4 - П. П. Гуре- ївши).

Цивільне процесуальне право сучасної Росії - це система правових норм, регулюючих цивільно-процесуальні дії і правовідносини, що складаються між судом і іншими учасниками процесу при здійсненні правосуддя по цивільним делам1.

Для радянської науки в більшій мірі характерно опис цивільного права як однієї з галузей права, регулюючої правовідносини між судом і іншими їх учасниками з приводу розгляду цивільних справ.

Сучасна російська цивільно-процесуальна теорія, встановлюючи як одна із задач цивільного судочинства захист прав і законних інтересів громадян і організацій, повертається до джерел дореволюційної гражданско- процесуальної думки. Дореволюційні російські юристи бачили в цивільному судочинстві форму здійснення норм матеріального цивільного права з метою захисту таких же інтересів, які є у вигляду матеріальним правом, але недостатньо їм забезпечуються, оскільки мета процесу в тому, щоб право не тільки існувало, але і діяло. І цивільний процес розумівся як порядок примусового здійснення цивільного права2.

У США порядок розгляду цивільних справ заснований на використанні змагальної моделі, характерної для англо- американської судової системи. Головна її відмінність від змагальності в російському цивільному процесі полягає в тому, що здійснення сторонами контролю розгляду цивільної справи і визначення самого ходу його дозволу є загальним правилом, а підвищення активності суду на певних етапах даного розгляду або при розгляді окремих категорій цивільних справ являє собою виключення з даного правила5.

Одна з теорій, що характеризують походження чи даної імоде-, називається «теорією поєдинку», згідно якою змагальний процес стався від розглядів, що замінили собою приватні позасудові поєдинки сторін, що позиваються.

1 См.: Цивільний процес: підручник (автор гл. I - І. В. Решетникова).

См.: Гамбаров Ю. С. Гражданський процес: курс лекцій. 1894-1995.

3 См.: Friedenthal J.H., Капе М. К., Miller A.R. Op. cit. Р. 1.

Традиція проведення судових поєдинків була одним з основних видів доказу при спорах між вільними людьми і особливо між феодалами в середньовічної Франциї1.

Виклик на судовий поєдинок відбувався в суворо певній формі. Обвинувач вимовляв певну формулу виклику. Одночасно обвинувач кидав рукавичку в обличчя обвинуваченому. Якщо останній підіймав її, значить, приймав виклик на поєдинок.

Дворяни билися верхом і в повному озброєнні, а прості люди - палицями. У разі зіткнення на суді облич різного соціального положення діяло наступне правило: рицар, що принизився до виклику на поєдинок простолюдина, бився пішим, без шолома і палицею, а якщо простолюдин звинувачував рицаря, останній бився верхом і зі своєю зброєю.

Духовні люди, жінки, діти, чоловіки старше за 60 років і каліки могли виставляти замість себе спеціальних бійців, і в цьому випадку переможеному бійцю відрубували гроно правої руки.

Судовий поєдинок відбувався в присутності суддів і в певному ними місці. Переможений признавався неправим і або засуджувався до відповідного покарання, або примушувався до задоволення пред'явленого йому позову.

На судовий поєдинок можна було викликати свідків, з свідченнями яких та або інакша сторона була не согласна2.

У Англію дана традиція була привнесена норманскими завойовниками, що прийшли з Франції, але згодом вона була замінена новим елементом, невідомим континентальному феодальному праву, - судом присяжних3.

Дані поєдинки для виявлення переможця на суді були також звичайною справою для нашої російської історії в Древній Русі, які іменувалися «випробування полем»4.

См.: Історія держави і права зарубіжних країн. М., 1980. С. 303-305 (автор гл. VIII - Б. С. Громаков).

2 См.: Там же. С. 303-305.

См.: Історія держави і права зарубіжних країн. М., 1980. С. 354-355 (автори - П. Н. Гланза. Д. Н Селезнев).

См.: Саушкин С. А. Історічеськиє і правові основи формування експертизи в митній справі російської держави (XI- XIX вв.). М., 2007. С. 2.

Теорія походження американської змагальної моделі правосуддя з англійського приватного судового поєдинку, в якому кожна з сторін використовує будь-які кошти для того, щоб перемогти, характеризує американську модель судочинства як перешкоджаючу розгляду життєво важливих доказів або сприяючу представленню необхідних свідчень в спотвореному виде1.

Характерною рисою радянського цивільного процесуального права було надання суду активної ролі в процесі судового дослідження доказів.

Суд зобов'язаний був направляти діяльність осіб, що беруть участь в справі, на встановлення об'єктивної істини, дотримувати соціалістичну законність, правильно застосовувати норми матеріального права, забезпечувати законність процесуальних дій осіб, що беруть участь в справі, точне і неухильне дотримання норм цивільного процесуального права.

Радянське цивільне процесуальне право керувалося ідеєю про доцільність активного втручання держави в цивільні правовідносини, навпаки, закріплювало активну роль суду, прокуратури і радянської громадськості в цивільному процесі з метою допомоги сторонам в правильному відповідно до їх дійсних інтересів використанні наданої шм свободи розпорядження матеріальними і процесуальними правами2.

Сучасний російський суд, на відміну від суду радянського, здійснив деякий поворот процесу у бік посилення змагальності сторін, відмовившись від активності в процесі збирання доказів, сторони сучасного цивільного розгляду отримали можливість, а заодно і обов'язок самостійно збирати докази і пред'являти їх, хоч можливість по представленню доказів була у них і в радянський час.

Основна новина в розумінні ролі суду в цивільному процесі сталася в частині відмови від будь-якої ініціативи суду в рас-См.

: Jerome Frank. Courts on Trial: Myth and Reality, in American Justice 80-90 (1949).

См.: Радянське цивільне процесуальне право (автор гл. 4 - П. П. Гуреєв). С. 52.

смотренії цивільної справи, звільненні суду від обов'язку по забезпеченню правильного розгляду справи за рахунок проведення самостійного активного судового розслідування з метою встановлення об'єктивної істини у справі.

У радянському цивільному процесі під об'єктивною істиною у справі розумілася відповідність виведення дійсним об- стоятельстваім справи. Звернена до суду вимога про встановлення об'єктивної істини і обов'язковість його виконання потрібно розглядати як принцип радянського цивільного процесуального права. Згідно з радянською юридичною теорією об'єктивна істина складає не тільки зміст принципу, але є і метою процесу. Однак в першому випадку ця вимога (правило), а у другому - сама істина безпосередньо [8].

У радянській літературі ставилося питання про характер істини, що встановлюється судом, - абсолютна вона або відносна. Необгрунтованість такої постановки питання очевидна, бо «людське мислення за природою своїй здібно давати і дає нам абсолютну істину, яка складається з суми відносних істин»[9].

Марксистсько-ленінська філософія відкидає непереборну грань між відносною і абсолютною істиною, оскільки в кожній відносній істині укладена частинка абсолютної, внаслідок чого було прийнято вважати, що відносна істина також об'єктивна і відповідає реальній дійсності [10].

Як радянський суд з його судовим слідством і наміром розібратися в дійсному характері приватних правовідносин сторін, керуючись суспільним благом і наміром забезпечити охорону соціалістичної законності в будь-яких областях приватного життя, так і російський суд з його індиферентністю до фактичного істинного стану речей в кожній конкретній цивільній справі і прагненням до дотримання формальної відповідності між представленими доказами і зробленими на їх основі висновками, по методу ведіння судочинства наблизившись по даному показнику до суду американського, проте, відносяться американською юридичною теорією, як, проте,

і цивільний процес будь-яких інших країн континентальної правової сім'ї, до однієї і тієї ж моделі «инквизиционного» або «слідчого» розгляду цивільних справ.

Слідчий процесуальний порядок передбачає активне і незалежне судове слідство по кожній справі, коли суд запрошує необхідних для повного і всебічного розгляду справи свідків і вказує сторонам, які докази у справі повинні бути представлені.

Звісно, «змагальна» і «слідча» моделі цивільного судочинства в чистому вигляді зустрічаються надто рідко, проте не можна не відмітити, що американське судочинство іменується змагальним, російське - переважно слідчим.

Якщо ми, наприклад, спробуємо уявити собі, як виглядає слідча модель в чистому вигляді, то можна передбачити, що відносини між судом і сторонами по цивільній справі повинні сильно нагадувати дії слідчого (роль якого у нас буде виконувати суд), провідного очну ставку по карній справі.

Наприклад, у відповідності зі ст. 192 УПК РФ якщо в свідченнях раніше допитаних осіб є істотні протиріччя, то слідчий має право провести очну ставку. При проведенні очної ставки слідчий з'ясовує у осіб, між якими проводиться очна ставка, чи знають вони один одного і в яких відносинах знаходяться між собою. Допитуваним особам по черзі пропонується дати свідчення по тих обставинах, для з'ясування яких проводиться очна ставка. Після надання свідчень слідчий може задавати питання кожному з допитуваних осіб. Обличчя, між якими проводиться очна ставка, можуть з дозволу слідчого задавати питання один одному.

У ході очної ставки слідчий має право пред'явити речові докази і документи. У протоколі очної ставки свідчення допитуваних осіб записуються в тій черговості, в якій вони давалися. Кожне з допитуваних осіб підписує свої свідчення, кожну сторінку протоколу і протокол загалом.

Якщо свідок з'явився на очну ставку з адвокатом, запрошеним для надання ним юридичної допомоги, то адвокат бере участь в очній ставці і користується своїми правами.

Таким чином, згідно з слідчою моделлю цивільного судочинства, суддя, так само як і слідчий у вищенаведеному випадку, повинен бути повним «господарем положення», самостійно визначати міру свободи дій в рамках законодавства відносно кожної з сторін в її праві на змагальність, влада судді при визначенні порядку розгляду справи практично безмежна.

У чистому вигляді змагальна модель цивільного судочинства досягається за рахунок відсторонення суду від тієї безмежної влади, яка у нього є в слідчій моделі судочинства, і перехід всього судочинства в русло розгляду, цілком заснованого на обопільній зацікавленості його сторін, яке багато в чому по духу схоже третейському судочинству, але в ще більшій мірі є підконтрольним СаМІхМ сторонам, а не суддям.

Характеризуючи відмінності між американським і російським типами судочинства, можна відмітити, що американський суд зосереджений на здійсненні контролю за дотриманням сторонами процесуальних правил, контрольованого і здійснюваного ними ж судочинства, що ініціюється- активні сторони, неупереджений суд, контролюючий дотримання процесуальних правил.

Радянське судочинство характеризувалося більш активним судом, при цьому сторони зобов'язані були сприяти йому у встановленні об'єктивної істини у справі і відповідному правильному застосуванні закону.

Російське судочинство - байдужий суд, зацікавлений в дотриманні однієї процедури формального розгляду справи, як правило, недостатньо активні сторони, мета судового розгляду для суду - прийняття у справі рішення, формально відповідного представленим доказам і певним нормам права, як правило, без особливого урахування їх співвідношення з іншими положеннями законодавства. Російський суд зобов'язаний обгрунтовано припинити виробництво по цивільній справі будь-якою судовою постановою внаслідок дії гражданско- процесуальних норм.

Як американське, так і російське судочинство по цивільних справах є змагальними, одинаково як і цивільні судочинства, наприклад, в Німеччині або у Франції, оскільки

кожна з названих систем цивільного процесу передбачає наявність певного простору для приведення доводів і представлення доказів кожної з сторін, містить вимоги про дотримання судом рівних процесуальних прав сторін і об'єктивності при прийнятті рішення. Відмінності лише в підходах і особливостях побудови змагального правосудия1.

Російським суддям сьогодні надана практично повна, нічим не обмежена свобода судового розсуду, будь-який варіант розгляду цивільної справи судом в Росії цілком віднесений на розсуд кожного конкретного судді, тому що він знаходиться в площині його прав, але не обов'язків.

Російський суддя володіє незалежністю в здійсненні правосуддя, набором колізійних, декларативних (прийнятих у відсутність правових механізмів їх реалізації) норм, а також загальних за змістом, уривчастих, що надають права, але мало до чого зобов'язуючих норм процесуальних. Російські суди знаходяться в історично унікальному положенні, не відомо, звісно, як довго продовжиться це безпрецедентне «свято повноважень».

Сприйняття судової влади як самостійної гілки державної влади відповідно до теорії правової держави іноді створює уявлення про судді як незалежних арбітрів, що володіють особливим статусом в ієрархії влади.

Відношення до суду як до звичайного державного органу, а до суддів як до рядових чиновників єдиної системи державної влади об'єднує підходи цивільного процесу США і радянського права.

У СРСР вважалося, що для того, щоб суд міг успішно здійснювати правосуддя по цивільних справах, закон не тільки надає йому широкі процесуальні права, але і покладає на нього певні процесуальні обов'язки. Правильне здійснення судом наданих йому прав і покладених на нього обов'язків - посадовий обов'язок суду перед Радянською державою.

См.: Kotz Hein. Civil Justice Systems in Europe and the United States // Duke Law School 2003. P. 67.

У США судді, як і будь-які інші державні службовці, сприймаються як особи, відповідальні перед американським народом за правильне здійснення правосуддя. Право і суди сприймаються в правовій сім'ї загального права як те, що належить американському народу і вимагає до себе відповідного відповідального перед народом відношення.

Ключові відмінності в розумінні істоти державної служби і закону приховані в історії Росії і Америки.

У американській юридичній теорії існує думка про наявність істотних відмінностей між цивільним судочинством в США і у всіх інших країнах континентальної Європи, до числа яких прираховують і Росію.

Згідно з даною думкою, відмінності беруть початок з самої філософії теорії держави і права.

У Росії, так само як в Німеччині, або, наприклад, у Франції, закон розглядається як ніхто імперативного розпорядження, вихідний від держави.

У США, одинаково як і в Англії, Канаді або Австралії право - це певне вираження загального розуміння, існуючого на рівні політичної влади.

Інакшими словами, право в Росії прийнято розглядати як розпорядження державної влади, підкріплене силою державного примушення, вихідне зверху вниз від держави в особі органів його вищої влади до народу (формально проголошеного вищою владою, але проте що фактично є основним адресатом вищих державних владних постанов) їх виконавцем.

У США право прийнято розглядати як деяке всенародне розуміння з питання про необхідне регулювання певних правовідносин, вихідне знизу вгору від народу до єдиних з ним органів влади, що є вибраними ним же представниками, уповноваженими на реалізацію цього розуміння на практиці, зміцнення його і захист.

Тут же криються і принципові відмінності в теоретичному розумінні і освітленні ролі і істоти судової влади.

Згідно із загальною континентальною, в тому числі і російської традиції розгляду права як імперативна воля держави, легітимність права зумовлюється легітимність державного

апарату, невід'ємною частиною якого є і судова система як його невід'ємна складова.

Держава в Росії завжди існує в розумінні як простих людей, так і високопоставлених юристів, окремо від народу. Це деяке самостійно мешкаюче колективне цивільне підприємство, могутня напівзакритий і таємнича організація, вираженням і основними «жрецями» якої виступають державні чиновники, вибрані, найбільш талановиті і здатні, діючі від імені держави і беззавітно службовці йому. На цьому розумінні заснована віками віра «, що існувала в Росії в доброго царя», яка потім стала підмурівком ідеологічного обожнювання перших керівників радянської держави - В. І. Леніна, потім І. В.

Сталіна. Така держава, що відділилася від свого народу володіє винятковою монополією на правозастосування, і правосуддя в ньому, як справедливо відмічають американські фахівці, будується, відповідно, за тим же самим принципом.

Судді, що застосовують право тут як беззавітні державні службовці, відповідальні передусім перед державою. Цей обов'язок судді спонукає його шукати намір і державний інтерес в кожній нормі вживаного ним права, яке виражене переважно в формі законодавства. Таким чином, голос судді при прийнятті рішення в Росії - те ж саме, що і голос держави і суспільства.

Відповідальність судді за рішення, що приймається ним в Радянському союзі і в Росії дещо пом'якшувалася за рахунок участі в розгляді цивільних справ народних засідателів, потім колегії з трьох суддів. У Америці визнають, що без здійснення подібного розділення відповідальності за рішення, що приймається ноша відповідальності для судді континентальної системи права може виявитися просто непідіймальною.

З точки зору американської юридичної доктрини, присудження - це більше ніж просто проголошення певного рішення, прийнятого судом на основі норм діючого права. Право тут розглядається як вираження думки суспільства, його влади або, іншими словами, власті народу загалом. Тому є практичне обгрунтування: в США держава важко розглядати як щось цілісне, беручи до уваги, що територія країни розділена на 50 автономних територіально-державних освіт, підлеглих федеральній системі влади. Судова влада,

63

навпаки, тут є зв'язуючою ланкою між урядом, народом і правом. Уряд являє собою сукупність посадових осіб, що володіють специфічними і обмеженими повноваженнями згідно із законами, прийнятими на основі волевиявлення народу і відповідно до порядку, встановленого Конституцією США і конституціями штатів.

Право складається з негласно зв'язуючих норм права, прийнятих народом, за допомогою участі у відправленні влади через своїх представників. Таким чином, в Америці відповідно до доктрини відсутній принцип відчуженості держави, і народ США не може сказати, що держава являє собою щось від нього відособлене, прийнято вважати, що держава - це і є народ.

Тому тут право сприймається як данность, існуюча самостійно від будь-якої влади, зрозуміла і відома кожному громадянинові, в зв'язку з тим що громадяни США є авторами свого права.

Внаслідок даній судді США не має право мати якого-небудь особливого доступу до права і шукати в ньому щось відповідне державному інтересу, їх задача полягає в застосуванні права відповідно до його змісту, і невиконання даного обов'язку є основою для відставки судді, який по своєму статусу нічим не відрізняється від будь-якого іншого державного чиновника1.

Таким чином, підводячи підсумок, можна відмітити, що американський суддя зобов'язаний застосовувати право правильно і відповідає за законність його застосування перед американським народом; радянський суддя також зобов'язаний був правильно здійснювати надані йому права і покладені на нього обов'язки, але обов'язок радянського судді була посадовим обов'язком перед Радянською державою.

Російський суддя у відповідності зі ст. 11 ГПК РФ зобов'язаний дозволяти цивільні справи на основі Конституції Російської Федерації, міжнародних договорів Російської Федерації, федеральних конституційних законів, федеральних законів і інакших правових актів і у відповідності зі ст. 12 ГПК РФ зобов'язаний створити умови для всебічного і повного дослідження доказів, установ-См.

: HazardJ.C.. Taruffo М. Op. cit. Р. 75. 64

rial com direitos autorais

ления фактичних обставин і правильного застосування законодавства при розгляді і дозволі цивільних справ.

Згідно з ст. 2 ГПК РФ правильний і своєчасний розгляд і дозвіл цивільних справ з метою захисту порушених або оспорюваних прав, свобод і законних інтересів громадян, організацій і тому подібне, взагалі не є обов'язком російського суду, а задачею цивільного судочинства.

У ГПК РФ сьогодні, на жаль, немає ні слова про обов'язок суду виконувати дану поставлену задачу. З змісту вищенаведених норм можна зробити невтішний висновок про те, що сучасному російському суду можна і не розглядати правильно цивільні справи згідно із законом, оскільки такий розгляд є або задачею судочинства як сукупності дій у справі, або задачею норм цивільного процесуального права. У останньому випадку ситуація набуває майже анекдотичний характеру, коли відповідальність за правильне застосування норм права перекладена в Росії на самі норми права, регулюючі цивільне судочинство.

Також зрозуміло, що створювати умови для правильного дозволу справ зовсім не означає обов'язок суду по правильному їх дозволу.

У Америці і в Росії існують різні підходи не тільки до розуміння держави і права, а також ролі і обов'язків суду по розгляду справ. Існують ще два значно відмінних один від одного вигляду відносин до норм цивільного процесуального права.

У Росії цивільне процесуальне право завжди розглядається як галузь другорядна по своєму значенню, покликана обслуговувати хматериальное в основному цивільне право, якому надається першорядне значення.

У США, як і в будь-яких інших країнах загального права, цивільне процесуальне право є основою правового застосування, значенням судового захисту. Існує певне розуміння того, що процесуальний механізм застосування права судом, його формування і практичної реалізації має більше значення, ніж просто закріплення окремих положень в нормах іма- териального права.

Дотримання процедури дуже важливе в зв'язку з тим, що порушення норм процесуального права є основаниехМ для скасування

65

прийнятого судового рішення, незалежно від того, наскільки правильно воно було прийняте з урахуванням норм матеріального права.

Наприклад, рішення, прийняте судом першої інстанції, може бути повністю відмінене Верховним судом США в зв'язку з тим, що при прийнятті його судохм штату були порушені правила підсудності або підвідомчості при прийнятті справи до розгляду.

Основною відмінністю судової системи США від судових систем інших країн світу є використання при дозволі цивільних справ присяжних засідателів. Відбувається це тому, що в країнах загального права немає ділення права на приватне і публічне, немає справ, які можна було б віднести до питань, що не допускають суспільної участі в їх розгляди, оскільки все право тут є тільки публічним. Публічним, а означає всенарод- ним, загальнодоступним, зрозумілим всім. У зв'язку з цим при його застосуванні немає ніяких законних перешкод до залучення для участі в цьому процесі людей, що не мають спеціальної юридичної освіти, - присяжних засідателів.

Наявність в цивільному процесі суду присяжних повністю перетворює всю картину судового розгляду, воно стає публічним, доказовим, в більшій мірі змагальним і вимагає приведення його в форму, доступну для розуміння присяжних засідателів, якими, як правило, є прості обивателі.

З цієї причини норми права в США повинні бути зрозумілі не тільки адвокатам сторін процесуального розгляду, але і присяжним засідателям. У зв'язку з цим в обов'язку суддів входить надання відповідних інструкцій по застосуванню законодавства присяжним заседателяхМ, адвокати зобов'язані надати відповідні консультації сторонам.

Схожі особливості можна було частково спостерігати в СРСР, де право також було публічним і при розгляді цивільних справ всерйоз ставився питання про необхідність здійснення судом при розгляді кожної цивільної справи захисту соціалістичної законності, т. е. радянський суд зобов'язаний був усвідомлювати, що неправильний розгляд будь-якої цивільної справи наносить непоправну утрату не тільки радянському правосуддю, але і радянської законності загалом.

Крім того, громадськість брала безпосередню участь в розгляді цивільних справ за допомогою присутності на

засіданнях двох народних засідателів, що розглядали цивільні справи разом з суддею. З одного боку, мова судочинства ставала більш доступною для людей, що не володіють професійною юридичною підготовкою. З іншого боку, «доглядали» за діями судді, накладаючи на нього відповідальність за роз'яснення ним істоти цивільної справи, в замін вони надавали судді можливість розділити з ними вантаж відповідальності за присудження, що приймається.

Участь в розгляді цивільних справ присяжних засідателів, людей з числа звичайних громадян, що не мають спеціальної юридичної освіти, накладає на американський суд обов'язок по роз'ясненню істоти правових положень, діючих застосовно до встановлених у справі фактів і особливостей правового регулювання процедури прийняття рішення у справі присяжними засідателями.

Особливе значення в цих умовах придбаває уміння представити фактичну сторону справи таким чином, щоб за допомогою представлення доказів підтвердити висунені ними доводи у справі і добитися прийняття присяжними рішення по фактичній стороні справи на свою користь.

Такий підхід в організації процесуального розгляду цивільної справи, з одного боку, спрощує процес представлення інтересів сторін у справі, оскільки присяжні, будучи людьми недосвідченими в питаннях правозастосування, можуть піддатися почуттям і емоціям, які умілому адвокату іноді вдається у них викликати, що в деякій мірі ставить під загрозу безсторонність такого суду.

Але з іншого боку, участь в цивільному процесі суду присяжних робить процесуальний розгляд справи по теперішньому часу публічним, воно дозволяє в більшій мірі виключити ризик формального розгляду або «закриття» справи судом без належного аналізу представлених у справі доказів, істотно перешкоджає перетворенню правосуддя «в приватну лавочку» окремих корумпованих суддів, що приймають рішення без належного повідомлення сторін або в присутності даних сторін, але в очевидно упередженому порядку, хоч і із зовнішнім дотриманням вельми просторікувато описаної цивільної процедури, як це нерідко буває у нас в Росії.

Незважаючи на те що федеральні процесуальні правила цивільного процесу США і процесуальні правила штатів допускають самостійне представлення сторонами своїх інтересів в цивільному процесі, більшість сторін вважає за краще вдаватися до послуг адвокатів.

У цивільному процесі з участю колегії присяжних засідателів велике значення придбаває участь в розгляді справи професійних адвокатів, готових не тільки послатися на норми права, але і піднести присяжним фактичні дані у справі такихМ образом, щоб у них не залишилося ніяких сумнівів відносно того, що саме докази, представлені певною стороною, є найбільш достовірними і можуть бути встановлені в основу вердикту присяжних.

Не секрет, що в такому типі цивільного процесуального розгляду зустрічаються маніпуляції свідомістю присяжних, використання різних способів введення їх в помилку відносно фактичної сторони справи. Вважається, що запобігти даним зловживанням можна за рахунок участі в процесі іншої сторони, яка також вимушена не менш майстерно представляти свої докази у справі, щоб схилити присяжних засідателів на свою сторону, крім того, вважається, що тримати адвокатів сторін в певних рамках розумної, законної і доцільної поведінки можуть етичні кодекси адвокатів.

Судова влада відповідно до американської юридичної теорії володіє винятковими повноваженнями, які не обмежуються центральною роллю в здійсненні правосуддя, велике значення в процесі здійснення правосуддя по цивільних справах грають адвокати сторін і присяжні засідателі. Фактично, основна задача суду в США - надання відповіді сторонам на поставлене питання про реальне значення певних норм права і постановка конкретних питань по фактичних обставинах справи перед присяжними засідателями.

Американська доктрина вважає, що в тих випадках, коли суддя все ж розглядає цивільну справу одноосібно, він виконує роль суду присяжних, будучи його замінником, формулює певні юридичні принципи, аналогічні тим, які розробляються їм для суду присяжних, а потім досліджує фактичні обставини справи з урахуванням певних ним юридичних принципів.

Роль судді не вийде за рамки норм матеріального права. Американські вчені зазначають, що відмінності в способах здійснення правосуддя по цивільних справах є відображенням системи права.

Процес судового правозастосування або застосування норм права до конкретних обставин справи іменується в Америці юридичним обгрунтуванням {legal reasoning) сприйняття і підтримки судом доводів тієї або інакшої сторони у справі. Більше усього юридичне обгрунтування при прийнятті рішень має місце в тому випадку, якщо питання права застосовно до обставин конкретної справи є спірним. Спори, права сторін по яких очевидні, звичайно навіть не дійдуть до стадії судового розгляду. Вони закінчуються хмировьш угодою сторін або дозволяються за допомогою переговорів без звертання однієї з цих сторін з позовом в суд.

Цікаво, як американська теорія характеризує процес юридичного обгрунтування, виділяючи в ньому окремі елементи розсудливої діяльності судді і його коммуникативного взаємодії з учасниками процесуального разбирательства1.

Необхідно відмітити, що при прийнятті колегіального рішення по цивільній справі судді спілкуються один з одним, обговорюють обставини справи і виробляють певну зважену позицію, приходять до єдиного рішення у справі. Обговорення рішення в пресі або повідомлення результатів розгляду справи широкої громадськості допустиме, після того як рішення у справі вже прийнято.

У країнах континентального права, або цивільного права, як їх іменує ахмериканская юридична теорія, рішення являє собою письмовий виклад фактів і обгрунтування вживаних до них норм матеріального права.

Аналогічне дослідження фактів і обставин має місце і в США при розгляді цивільної справи суддею одноосібно без участі суду присяжних. При розгляді справи судом присяжних обговорення обставин конкретної справи має місце на стадії надання суддею інструкцій жюрі присяжного. Жюрі присяжного також досліджує обставини справи, але не може відобразити

в рішенні у справі подробиці, що стосуються обговорення справи в дорадчій кімнаті.

Необхідно відмітити, що обгрунтування того або інакшого рішення здійснюється в Америці і в Росії різними способами, що пояснюється відмінностями в праві і законодавстві, різними системами права, принципами і положеннями.

Американська теорія звикла розглядати російське і будь-яке інше континентальне право як монолітна сукупність кодифікованих норм - кодексів тих або інакших галузей права, в той час як право в розумінні американської юриспруденції розглядається як історичний феномен, що розвивається.

У США прийнято вважати, що застосування права судом в Росії і інших країнах континентального права означає пошук встановлених законодавством категорій, визначень, норм і застосування їх положень до обставин конкретної цивільної справи. При цьому американськими дослідниками часто робиться невиправданий висновок про те, що тлумачення права російським або будь-яким іншим континентальним судом не є буквальним, навіть якщо положення закону і сформульовані певним чином, вони сприймаються судом з урахуванням їх історичного розвитку, а не з урахуванням буквального значення певної норми права.

Основна відмінність між російським як континентальним і американським способами судового застосування права, на думку американського судді Олівера Венделла Холмса, полягає в тому, що «життя права ніколи не було логічним, вона була досвідченою», в той час як в континентальній системі права юридичні норми формуються відповідно до принципів логіки і порядку, хаотична, стихійно сформована на основі досвіду правозастосування (судової практики) система загального права керується принципахми консерватизму, історизму і проходження принципам застосування конкретних норхМ до конкретних обставин, звідси - відсутність загальних логічно вивірених норм і одночасна казуїстика схоже судовим рішенням в текстах статутів, що виконують роль федерального законодавства США1.

Таким чином, американська юридична теорія виходить з того, що кодифікований, логічний характер упорядочива

ім.: HazardJ.C.. Taruffo М. Op. cit. Р. 77-78. 70

ния або систематизації юридичних норм, характерний для країн романо-німецької правової сім'ї, є самостійним підходом до права як явища історичного, логічного за своєю природою, в той час як американська юридична теорія, виходячи з того, що право є історичним феноменом, що розвивається, вважає розгляд права з точки зору логіки помилковим, вважає більше за правильнььм розглядати право як історично хаотично досвідченим шляхом безсистемне явище, що розвивається.

Звідси властиве юриспруденції правової сім'ї загального права недовір'я до норм писаного права і очікування положень судової практики з питань застосування даних норм права до конкретних обставин.

Якщо романо-німецька юриспруденція керується логічно вивіреними універсальними правовими конструкціями і прагне до систематизації і всілякого упорядкування своїх правових норм, юриспруденція загальноправова не ставить перед собою таких задач, розглядаючи правові норми як сукупність коштів, за допомогою яких суд зобов'язаний здійснювати пошук найбільш справедливого з суспільної точки зору рішення по определеннохму справі з метою придання чергового імпульсу досвідченому розвитку права.

Американські дослідники зазначають, що американська концепція відрізняється сильним індивідуалізмом і морализмом. З точки зору офіційної ахмериканской юридичної доктрини, закон - це сукупність прав, які надаються індивіду суспільством і забезпечуються примушенням в більшій мірі, ніж сукупність обов'язків індивіда (особистості) перед суспільством.

Велике значення в здійсненні американського правосуддя має концепція доказів. Теорія представлення доказів в суді, правил їх прийняття або відхилення і розглядів судом має тут величезне теоретичне і практичне значення. Це цілком зрозуміле, якщо брати до уваги значення, яке має судове представлення доказів при прийнятті рішення у справі присяжними засідателями, які ставляться в популярність про кожний доказ у справі і судять на основі доказів, що надаються сторонами про фактичну сторону справи.

Важливість процедури представлення дослідження і оцінки доказів для юриспруденції США підтверджується існуванням навіть спеціального нормативного правового акту - ФПД

71

США, діючих самостійно нарівні з ФПГП США. Крім того, в багатьох штатах США нарівні з правилами цивільного процесу діють правила представлення доказів.

Питання про встановлення істини в цивільному процесі також поміщається в юридичній теорії США важливу.

Американські фахівці визнають, що в процесі розгляду цивільної справи ніколи не можна виключити гіпотетичну можливість прийняття судом неправильного або несправедливого рішення по цивільній справі, прийнятій на основі підроблених доказів, свідчень сторін, не відповідних дійсності, підроблених письмових або речових доказів.

Для того щоб мінімізувати даний ризик, американська теорія цивільного процесуального права пропонує ряд способів. Одним з них вважається представлення заслуговуючий довір'я доказів, тих з них, які є найбільш достовірними. Наприклад, суд віддає перевагу письмовій угоді замість усних свідчень свідків про те, що така угода дійсно відбулася. Інший спосіб - прийняття судом рішення про представлення стороною максимально можливого числа доказів. Третім способом є відмова від прийняття окремих видів доказів, які вийдуть з неперевірених джерел або були отримані незаконним шляхом.

Дані положення прийняття судом до розгляду доказів існують в різних системах права і використовуються в тій або інакшій мірі повсюдно. Наприклад, як в Америці, так і в Росії недотримання письмової форми операції в тих випадках, коли така форма є обов'язковою згідно із законом, спричиняє неможливість дозволу з неї будь-яких цивільних суперечок.

Американська наукова доктрина визначає, що будь-який судовий розгляд завжди пов'язаний не тільки з наміром сторін добитися справедливого дозволу суперечки, але нерідко включає в себе і бажання учасників судового розгляду ввести суд в помилку, заявити необгрунтований позов з метою спричинення шкоди відповідачу, і т. д.

Американська доктрина затверджує, що одним з найбільш важливих фактів, належних дослідженню в процесі судового розгляду, є питання про намір правопорушника, який відповідно до американських процесуальних правил

впливає на присудження по кожній цивільній справі.

У зв'язку з необхідністю встановлення судом наміру відповідача в здійсненні того або інакшого правопорушення суд вимушений дослідити безліч доказів, що дозволяють судити про намір відповідача. Так, наприклад, при розгляді суперечки з підприємницької діяльності - вивчати сотні і сотні ящиків з перепискою КОіМПаНІЙ з метою отримання відомостей про те, що могли знання працівники даних компаній, що вони керувалися при здійсненні операції, які були їх намерения1.

Американська система цивільного процесуального права передбачає активну участь в справі представників сторін - адвокатів, що є професійними юристами і тих або інакших категорій судових справ, що спеціалізуються на уявленні в суді. Складність, що Історично сформувалася і видима безсистемність положень загального права Англії, багато в чому сприйнята потім в США, привела до того, що звичайний громадянин або підприємець, що не володіє спеціальною юридичною кваліфікацією, що не займається судовою практикою, часто не в змозі розібратися в перипетіях положень загального права і освоїти зміст судових прецедентів.

Крім того, англійська правова традиція передбачає спілкування судді зі сторонами, здійснюване виключно через посередників - барристеров, матеріали для яких на основі безпосереднього спілкування з СТОрОНЕіМІ готують солиситори.

Таким чином, відповідно до традицій англійського права адвокати завжди не тільки грали роль представників, але і виконували функції своєрідних слідчих і помічників судді. Під страхом відсторонення від адвокатської практики вони не мають право дезинформувати суд про обставини справи, перебуваючи в особистому знайомстві з суддею, адвокати своєю репутацією гарантують достовірність інформації, що представляється ними у справі і відсутність злого наміру, направленого на зловживання повноваженнями суду.

Такий стан речей для юристів правової сім'ї континентального права не тільки здається сумнівним з урахуванням можливості виникнення зловживань з боку адвокатів (рини-травня

до уваги їх «близькість» до суддів і можливість бути «вхожими» в різні високі судові інстанції), але і дозволяє оперативно вирішувати деякі питання ефективного і правильного дозволу цивільних справ. Так, наприклад, англійському адвокату (барристеру) досить зробити один телефонний дзвінок для того, щоб суддя наклав арешт на майно відповідача, що значно підвищує шанси позивача на відшкодування заподіяних йому збитків.

Відмінною рисою американської системи змагального правосуддя є процесуальне положення судді, який займається дослідженням лише тих доказів, які йому надають сторони і його засновує своє рішення у справі лише на тих нормах права, які були приведені сторонами як обгрунтування позовних вимог або, відповідно, аргументів захисту по цивільній справі.

Російський суд формально не пов'язаний обмеженням по дослідженню лише тих обставин, які приведені сторонами і підтверджені представленими ними доказами.

Судді в Росії, так само як і в багатьох інших країнах континентального права, не обмежуються при прийнятті рішення у справі лише тими нормами права, які були приведені сторонами. Вони мають право давати власну правову кваліфікацію обставин справи, незалежно від доводів сторін, і приймати на її основі рішення. Крім того, в багатьох країнах континентального права судді мають право при прийнятті рішень виходити за межі заявлених сторонами позовних вимог.

Наприклад, в Росії згідно п. 3 ст. 196 ГПК РФ суд має право вийти за межі позовних вимог у випадках, передбачених федеральним законом.

Американська юридична теорія зазначає, що відмінності між двома правовими сім'ями в цей час багато в чому умовні. У системі цивільного або континентального процесуального права суддя володіє винятковими повноваженнями по визначенню того, які саме положення права можуть застосовуватися до конкретних обставин цивільної справи, але надто залежимо від доказів, що представляються сторонами для підтвердження тих або інакших зроблених ними заяв.

Судді загального права володіють повноваженнями по дослідженню доказів, але рідко ними користуються. У зв'язку з цим американські

вчені приходять до висновку, що обидві моделі правосуддя однаково пов'язані процесуальною змагальністю сторін, від якої цілком залежить правильний і швидкий розгляд цивільної справи по суті.

У американському цивільному процесі по всіх справах, за винятком дрібних суперечок, представлення інтересів сторін в судовому засіданні здійснюється професійними юристами адвокатами.

У Англії представлення інтересів сторін в судових розглядах не допускалося. Сторони самі представляли свою справу в суді. Але навіть в той час вони не упускали можливості звернутися за роз'ясненнями до судових помічників для того, щоб, по можливості, уникнути невдалого виходу процесуального разбирательства1.

Участь адвокатів в процесуальному розгляді у справі засновується на їх знанні норм права і порядку здійснення процесуального розгляду цивільних справ судом.

Сторони, бажаючі представляти в суді свою справу, не вдаючись до послуг адвоката, часто стикаються з серйозними складностями. Адвокати в США володіють свободою розсуду в плані виклику тих або інакших свідків у справі, а також представлення доказів. з 1. Теорії німецьких пандектистов про ділення зобов'язань на:  з 1. Теорії німецьких пандектистов про ділення зобов'язань на корреальние і солідарні: Одним з перших думка про те, що декілька осіб можуть входити в зобов'язання на одній з його сторін, в 1827 р. висловив Ф. Л. Келлер в монографії, присвяченій вивченню феномена litis contestatio в римському цивільному процесі по формулі, «Об litis
3. Теорії мирохозяйственних зв'язків: Єдиної концепції мирохозяйственних зв'язків в економічній науці не:  3. Теорії мирохозяйственних зв'язків: Єдиної концепції мирохозяйственних зв'язків в економічній науці не існує. Теорії Сміта, Рікардо, Хекшера-Олина представляють сильні аргументи на користь вільної зовнішньої торгівлі. Навпаки, теорія меркантилистов і теорія протекціонізму можуть
19. Теорії кредиту і капіталу: Натуралістична теорія кредиту (обгрунтували англ. економісти А. Сміт:  19. Теорії кредиту і капіталу: Натуралістична теорія кредиту (обгрунтували англ. економісти А. Сміт і Д. Рікардо). Трактували кредит як спосіб перерозподілу матеріальних цінностей в натуральній формі, тоді як насправді кредит є рух позикового капіталу.
1.1 Теорії кредиту: У світовій економічній науці теоретичні дослідження кредиту:  1.1 Теорії кредиту: У світовій економічній науці теоретичні дослідження кредиту розвивалися у двох основних напрямах, які знайшли відображення в натуралістичній і капиталотворческой теоріях кредиту. Натуралістична теорія кредиту. Ця теорія була
Розділ Теорії державного регулювання економіки:  Розділ Теорії державного регулювання економіки: У світовій економічній літературі представлений досить різноманітний спектр думок відносно місця, ролі, ціліше і можливостей державного втручання в ринкову економічну систему. При цьому погляди вчених істотно мінялися в
Теорії грошей і їх розвиток в сучасних умовах: Розрізнюють три основні теорії грошей - металеву,:  Теорії грошей і їх розвиток в сучасних умовах: Розрізнюють три основні теорії грошей - металеву, номиналистическую і кількісну. Металева теорія грошей. Ця теорія виникла в період первинного накопичення капіталу в XVI-XVII вв. в найбільш розвиненій країні того часу - Англії.
Теорії грошей: Протягом всього періоду розвитку західної грошової теорії:  Теорії грошей: Протягом всього періоду розвитку західної грошової теорії основна увага дослідників була направлена на вивчення залежності між кількістю грошей в звертанні і рівнем цін. Однак до XX в. західні економісти в своїх роботах